BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 10 de junio de 2024

Sec. TC. Pág. 67724

que el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras
soluciones menos drásticas y traumáticas que la sanción penal. Hemos empezado
definiendo el principio de intervención mínima como de política criminal, sin perjuicio de
lo cual los tribunales de justicia recurren con no poca frecuencia al mismo para reforzar
la fundamentación de sus sentencias, muy señaladamente las absolutorias. Ello significa
que el principio de intervención mínima del Derecho penal no solamente es un principio
de la política criminal del Estado social y democrático de Derecho, sino un principio
implícito en el valor libertad, que proclama el propio art. 1.1 CE como valor superior del
ordenamiento jurídico, en su doble dimensión de ausencia de impedimento o
constreñimientos para el desenvolvimiento y actuación de las personas (libertad en
sentido negativo o libertad de autonomía) y de facultad de alcanzar las metas u objetivos
que las mismas trazan, esto es, de ser sus propios dueños, como decía Isaiah Berlín
(libertad en sentido positivo).
Pues bien, la ley orgánica sometida a enjuiciamiento, que contiene un único precepto,
mediante el que se añade el art. 172 quater al Código penal, es una meridiana expresión del
criterio contrario, es decir, el de intervención máxima o expansionismo desbordante del
Derecho penal, decididamente contrario al valor libertad que es exigencia indispensable,
imprescindible, en el Estado democrático. Y lo es por las razones que vamos a desarrollar
en los apartados siguientes de este voto particular, si bien hemos de adelantar –para
concluir este introito– que el preámbulo de una reforma penal debería ser el instrumento en
el que el legislador debe concretar las razones sustantivas y de fondo a que tal reforma
responde, con más detenimiento cuando, como este caso, de la tipificación de un nuevo
delito se trate. Pues bien, la lectura del preámbulo de la ley orgánica enjuiciada provoca una
notable frustración, pues se limita a constatar las peticiones e informes de una asociación
privada, que proporciona los datos que provocan la respuesta penal y a concluir en la
necesidad de establecer una «zona de exclusión». Ninguna reflexión desde el Derecho
constitucional cabe vislumbrar en el preámbulo; como tampoco ninguna consideración de
Derecho penal ni de política criminal.
2. Sobre la vulneración del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE), por falta de la
necesaria taxatividad en la descripción del nuevo tipo penal.
Como se expone con el suficiente detalle en la sentencia de la que discrepamos
[antecedente 2 y fundamento jurídico 1 b)], uno de los motivos de inconstitucionalidad
alegados por los recurrentes consiste en la falta de la debida taxatividad del nuevo tipo
penal descrito en el art. 172 quater CP, introducido por la ley objeto de impugnación. Más
en concreto, consideran que las expresiones actos «molestos» y «ofensivos» adolecen
de una indeterminación contraria al mandato de taxatividad o de lex certa, que afecta a la
calidad de la norma hasta el punto de impedir el conocimiento de la propia conducta
sancionada, cuya aplicación devendría imprevisible.
La sentencia rechaza esta impugnación. Y acude para ello a entender que el «verbo
típico rector» de la conducta es «acosar» y no «molestar» u «ofender, verbos de los que
ofrece la definición de la RAE a la utilización de estas fórmulas en otros tipos delictivos,
así como a la necesaria contextualización con la finalidad de la conducta, con las otras
formas comisivas y con el resultado producido. Discrepamos de este razonamiento.
La sentencia recuerda con acierto la doctrina de este tribunal sobre el principio de
taxatividad (fundamento jurídico 3) pero yerra al aplicar el nuevo tipo penal, que no
cumple con las exigencias constitucionales derivadas de esa jurisprudencia. En
particular, en lo relativo a la conducta denominada «actos molestos».
En efecto, lo primero que conviene señalar es que nuestro Código penal no recoge
una definición en abstracto del «acoso», que pueda deslindarse de las concretas formas
comisivas tipificadas por el legislador. Es decir, el acoso se define en cada tipo delictivo
mediante la descripción de unas concretas conductas que, en tal sentido, delimitan lo
que deba entenderse por acoso a tales efectos. La sentencia pasa por alto este hecho
que es determinante, es decir, parte de un presupuesto general y abstracto y no
vinculado a la concreta realidad lo que es un paso que encierra un riesgo no desdeñable

cve: BOE-A-2024-11773
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 140