BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 15 de mayo de 2024

Sec. TC. Pág. 55692

7. La fiscal formuló sus alegaciones en escrito presentado el 18 de abril de 2023,
interesando la inadmisión del recurso respecto del motivo relativo a la atribución del uso
de la vivienda familiar y la estimación del motivo referido al régimen de visitas.
Tras exponer los antecedentes del caso, analiza la concurrencia de los presupuestos
procesales para la viabilidad del recurso, considerando que concurren todos menos el de
la legitimación activa del recurrente para denunciar la vulneración del artículo 24.1 CE en
relación con el primer motivo de amparo. Después de invocar la doctrina de este tribunal
sobre la legitimación para recurrir en amparo, destaca que lo que el recurrente alega es
que el inmueble que había venido constituyendo el domicilio familiar es propiedad de su
madre, que no ha sido citada al juicio y a la que no se le ha permitido proponer prueba,
por lo que se le ha causado indefensión con infracción del artículo 24.1 CE, y se ha
limitado judicialmente su derecho de propiedad con infracción del artículo 33 CE.
Planteada la cuestión en esos términos, el recurrente, pese a haber sido parte en el
proceso judicial previo, no está alegando un interés particular en defender su derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, derecho que correspondería ejercitarlo a su
madre. No está alegando la existencia de un derecho preferente para que se le
adjudique a él el uso de la vivienda, por lo que, a juicio de la fiscal, no acredita qué
interés cualificado y específico concurre para esgrimir este primer motivo de amparo, que
debe ser inadmitido.
En relación con el segundo motivo de amparo, referido a la supresión de las visitas
de las menores a su padre mientras esté internado en un centro penitenciario, destaca la
fiscal lo dispuesto en los artículos 2 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, que garantizan el
prevalente interés superior del menor en las decisiones que les afecten y su derecho a
ser oído. Dado que el procedimiento de origen es un procedimiento de divorcio, se
refiere también al artículo 91.1 CC y, especialmente, al artículo 94 CC, destacando que
en el momento en que se dictaron las sentencias de primera instancia y apelación estaba
vigente la redacción anterior a la reforma de este último precepto efectuada por la
Ley 8/2021, de 2 de junio. En dicho momento, tal y como se invoca por el recurrente, el
artículo 94 CC establecía que el derecho de visitas, comunicaciones y estancia del
progenitor no custodio respecto de los hijos menores se podía «limitar o suspender si se
dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o
reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Por otro lado, el
artículo 160 CC prevé, bajo ciertos requisitos, el derecho de visitas de los hijos en caso
de que uno de los progenitores esté privado de libertad.
Por lo que se refiere a la doctrina constitucional, la fiscal invoca la que establece que
las resoluciones judiciales que afecten a la esfera de los menores de edad han de
cumplir un canon reforzado de motivación y regirse por el principio del interés superior
del menor, doctrina que tiene particularmente en cuenta los convenios internacionales a
los que apela el artículo 39.4 CE y que hacen especial referencia al derecho de
audiencia al menor. También se refiere a la doctrina establecida por este tribunal en
relación con el derecho de las personas condenadas a pena de prisión a gozar de sus
derechos fundamentales, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el
contenido del fallo condenatorio, garantizado en el artículo 25.2 CE.
Aplicando dicha normativa y doctrina constitucional, señala la fiscal que se plantean
dos cuestiones; la primera, la adopción de una resolución que afecta indiscutiblemente a
la esfera de las hijas menores sin haberles dado audiencia en el procedimiento, pese a
que la mayor de ellas contaba ya once años. La falta de audiencia contraviene la
doctrina constitucional y el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, y no ha sido objeto de
una mínima justificación por parte del órgano judicial.
La segunda cuestión es que no se ha cumplido el canon reforzado de motivación que
deben superar las resoluciones judiciales que afecten a menores. Advierte la fiscal que la
sentencia del juzgado de violencia sobre la mujer no indica el criterio que le ha llevado a
establecer que privar del derecho de visitas durante el período de cumplimiento de la
pena privativa de libertad del padre es lo más adecuado para salvaguardar el superior
interés de las menores, ni explicita el juicio de ponderación entre los valores en liza para

cve: BOE-A-2024-9836
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Núm. 118