BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 15 de mayo de 2024

Sec. TC. Pág. 55650

potestad administrativa sancionadora regían también cuando se aplicaba la legislación
sobre extranjería y que la STJUE de 23 de abril de 2015 no era aplicable al presente
supuesto. Asimismo, en su escrito de preparación del recurso de casación, tras exponer
las normas y jurisprudencia estatales (Ley y Reglamento de extranjería) y de la Unión
Europea (Directiva de retorno y STJUE de 23 de abril de 2015) infringidas, se afirmaba
que la sanción de expulsión era desproporcionada por ser la más grave y que se imponía
sin justificación ni ponderación. Se decía que en los recursos previos «hizo mención
expresa a los principios de proporcionalidad, legalidad, responsabilidad y non bis in
idem, de modo que la expulsión no atiende al caso concreto»; se discrepaba de la
jurisprudencia iniciada con la sentencia núm. 980/2018, de 12 de junio, de la Sala de lo
Contencioso-Admisnitrativo del Tribunal Supremo que, interpretando la STJUE de 23 de
abril de 2015, consideraba que según la Directiva de retorno lo procedente era decretar
la expulsión en situaciones de estancia irregular. Por último, en su escrito planteando el
incidente de nulidad de actuaciones puso de relieve el interés casacional de su
malogrado recurso de casación, mediante la cita de la STJUE de 8 de octubre de 2020,
asunto MO c. Subdelegación del Gobierno en Toledo, C-568/19, que concluía que las
directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, de
modo que el Estado no puede basarse directamente en la Directiva 2008/115/CE para
adoptar una decisión de retorno, lo que «implicaría que es perfectamente posible aplicar
el sistema establecido por la propia Ley de extranjería, que establece como norma
general que las infracciones graves serán castigadas con sanciones de multa», de tal
manera que «solo cabría la expulsión si concurriese algún dato negativo».
Efectuado el anterior examen debe concluirse que el recurrente denunció la
vulneración de su derecho a la legalidad sancionadora de forma tempestiva y en cada
uno de los recursos que interpuso para agotar debidamente la vía judicial previa contra el
decreto de expulsión. Y, además, esta queja se efectuó tanto desde la perspectiva del
art. 24.1 CE, por falta de motivación y de ponderación de la sanción, como desde la
perspectiva de la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora del art. 25.1
CE en su faceta aplicativa al haberse alegado, además de la desproporción de la
sanción de expulsión, que esta se había antepuesto a la sanción general de multa
prevista legalmente para los casos de estancia irregular.
El recurrente ofreció así una base argumental suficiente para que todos los órganos
judiciales, incluido el Tribunal Supremo, pudieran conocer y pronunciarse sobre la lesión
del derecho a la legalidad sancionadora en su faceta aplicativa, por lo que, siguiendo el
criterio finalista que preside la interpretación de los requisitos del art. 44.1 a) y c) LOTC,
debe desestimarse el óbice procesal alegado.
Una base argumental semejante fue la que sirvió para impugnar el decreto de
expulsión –y su confirmación judicial– por mera estancia irregular sin constar datos
negativos o agravantes, y para fundamentar la demanda de amparo que dio lugar a la
citada STC 47/2023 del Pleno, que estimó el recurso, declarando que se había vulnerado
el derecho de la parte recurrente a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE). Todas las
sentencias de las Salas de este tribunal que han aplicado la doctrina de la STC 47/2023
a recursos con el mismo objeto han apreciado dicha vulneración, bien por sí sola, como
en la sentencia del Pleno (SSTC 70/2023 y 71/2023, de 19 de junio; 86/2023, de 17 de
julio, y 130/2023, de 23 de octubre), o bien relacionándola con el derecho a la tutela
judicial efectiva del art. 24.1 CE (SSTC 53/2023 y 55/2023, de 22 de mayo; 72/2023,
de 19 de junio; 80/2023, de 3 de julio, y 87/2023, de 17 de julio), con lo que el óbice
procesal del fiscal pierde totalmente su fuerza debido a dicha interrelación.
3. Estimación de la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora. Aplicación
de la doctrina de la STC 47/2023, de 10 de mayo.
a) La naturaleza mixta del recurso determina que se examine, en primer lugar, la
queja relativa a la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora y del
principio de proporcionalidad que se atribuye al decreto de expulsión y a las sentencias
de instancia y de apelación que lo confirmaron, dado que así se facilita una solución más

cve: BOE-A-2024-9832
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Núm. 118