T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2024-9848)
Pleno. Sentencia 65/2024, de 11 de abril de 2024. Recurso de inconstitucionalidad 5671-2022. Interpuesto por el presidente del Gobierno en relación con los apartados 2 y 65 del artículo único de la Ley Foral 17/2021, de 21 de octubre, por la que se modifica la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos. Competencias en materia de contratación pública: extinción parcial del proceso de inconstitucionalidad; nulidad del precepto foral que, desconociendo el carácter básico de la determinación de los negocios excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de contratos del sector público, extiende esta condición a servicios jurídicos distintos de los mencionados por el legislador estatal.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 15 de mayo de 2024
Sec. TC. Pág. 55876
no impide que puedan obtenerse reducciones de precio con base en una licitación
pública, que deberá realizarse conforme a lo dispuesto en la Ley 9/2017 de contratos del
sector público. Y esa ausencia de licitación supone una ruptura de «los principios
esenciales de la legislación básica del Estado» y, en coherencia, de los límites indicados
en el artículo 49.1.d) LORAFNA respecto de la competencia de la Comunidad Foral de
Navarra para regular la contratación pública.
b) Por otra parte, descarta la demanda, al socaire de lo que se señala en la
exposición de motivos de la Ley Foral 2/2018, que la doctrina establecida por el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea en una sentencia de 2 de junio de 2016 (asunto
C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH c. DAK-Gesundheit, § 41 y 42) pueda justificar la
regulación de los «acuerdos de adquisición» y procedimientos ex novo para la
adquisición publica de medicamentos, ya que no son supuestos comparables: la indicada
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se refiere a un procedimiento
concreto respecto de un principio activo específico y versa sobre prescripción y
dispensación en oficina de farmacia, mientras que la ley foral establece todo un nuevo
sistema de compra pública directa por parte del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea,
que exige una decisión de selección, otorgando exclusividad a determinados operadores
económicos, lo que implica de facto un contrato público.
i. Por lo que se refiere a la selección en la compra de medicamentos de uso
hospitalario, se afirma que el procedimiento alternativo de compra regulado en los
apartados 3 y 4 de la nueva disposición adicional supone la selección de medicamentos
y la selección de proveedores, con la consiguiente exclusión de aquellos que no hayan
sido elegidos. Por tanto, se permite una discrecionalidad casi absoluta al órgano de
contratación, lo que no solo supone un trato desigual para los operadores económicos
interesados, incompatible con los principios de igualdad y no discriminación, sino que,
además, no se responde al principio de eficiencia en la medida en que dicha selección
se realiza al margen de criterios que garanticen la obtención de los suministros que
mejor respondan a las necesidades que se pretendan cubrir. Se pone de relieve que,
incluso observando la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no se está
ante un «acuerdo de adquisición», sino ante un «contrato público», en este caso de
suministro, cuya regulación, licitación y ejecución ha de regirse por los principios
esenciales que establece la legislación estatal básica en materia de contratación, así
como por los principios y procedimientos que establece la normativa comunitaria en la
materia. Lo mismo cabe indicar en relación con los medicamentos con protección de
patente, respecto a los cuales, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado,
en su Informe 17/08, ha señalado que, incluso en los casos en que concurran
circunstancias que determinen la necesidad de adquirir el medicamento de un único
distribuidor, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 154.d) LCSP, de conformidad
con el cual la adquisición podrá efectuarse por el procedimiento negociado sin
publicidad. Se trata de nuevo de una regulación de un sistema de compra pública de
medicamentos a espaldas de la Ley de contratos del sector público y de la normativa
europea, que difícilmente permitiría garantizar el principio de integridad consagrado en el
artículo 1.1 LCSP, incluido dentro de los «principios esenciales de la legislación básica
del Estado» que constituyen un límite a la competencia foral, de acuerdo con la
LORAFNA.
ii. Finalmente, refiere que el apartado 5 de la nueva disposición adicional
vigesimoprimera, al atribuir naturaleza privada a los acuerdos de adquisición publica de
medicamentos, desconoce que le corresponde al Estado la competencia para determinar
qué tipo de contratos del sector público son o no administrativos, y, por otra parte, la
atribución de naturaleza privada a la referida adquisición, carece de justificación en la ley
foral; antes al contrario, su regulación de estos «acuerdos de adquisición» reúne todos
los elementos necesarios para que pueda hablarse de un contrato público, ya que se
trata de contratos onerosos (art. 2.1 LCSP), destinados a la adquisición de suministros, y
celebrados por poderes adjudicadores, tal y como se definen en la normativa comunitaria
cve: BOE-A-2024-9848
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Núm. 118
Miércoles 15 de mayo de 2024
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no impide que puedan obtenerse reducciones de precio con base en una licitación
pública, que deberá realizarse conforme a lo dispuesto en la Ley 9/2017 de contratos del
sector público. Y esa ausencia de licitación supone una ruptura de «los principios
esenciales de la legislación básica del Estado» y, en coherencia, de los límites indicados
en el artículo 49.1.d) LORAFNA respecto de la competencia de la Comunidad Foral de
Navarra para regular la contratación pública.
b) Por otra parte, descarta la demanda, al socaire de lo que se señala en la
exposición de motivos de la Ley Foral 2/2018, que la doctrina establecida por el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea en una sentencia de 2 de junio de 2016 (asunto
C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH c. DAK-Gesundheit, § 41 y 42) pueda justificar la
regulación de los «acuerdos de adquisición» y procedimientos ex novo para la
adquisición publica de medicamentos, ya que no son supuestos comparables: la indicada
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se refiere a un procedimiento
concreto respecto de un principio activo específico y versa sobre prescripción y
dispensación en oficina de farmacia, mientras que la ley foral establece todo un nuevo
sistema de compra pública directa por parte del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea,
que exige una decisión de selección, otorgando exclusividad a determinados operadores
económicos, lo que implica de facto un contrato público.
i. Por lo que se refiere a la selección en la compra de medicamentos de uso
hospitalario, se afirma que el procedimiento alternativo de compra regulado en los
apartados 3 y 4 de la nueva disposición adicional supone la selección de medicamentos
y la selección de proveedores, con la consiguiente exclusión de aquellos que no hayan
sido elegidos. Por tanto, se permite una discrecionalidad casi absoluta al órgano de
contratación, lo que no solo supone un trato desigual para los operadores económicos
interesados, incompatible con los principios de igualdad y no discriminación, sino que,
además, no se responde al principio de eficiencia en la medida en que dicha selección
se realiza al margen de criterios que garanticen la obtención de los suministros que
mejor respondan a las necesidades que se pretendan cubrir. Se pone de relieve que,
incluso observando la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no se está
ante un «acuerdo de adquisición», sino ante un «contrato público», en este caso de
suministro, cuya regulación, licitación y ejecución ha de regirse por los principios
esenciales que establece la legislación estatal básica en materia de contratación, así
como por los principios y procedimientos que establece la normativa comunitaria en la
materia. Lo mismo cabe indicar en relación con los medicamentos con protección de
patente, respecto a los cuales, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado,
en su Informe 17/08, ha señalado que, incluso en los casos en que concurran
circunstancias que determinen la necesidad de adquirir el medicamento de un único
distribuidor, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 154.d) LCSP, de conformidad
con el cual la adquisición podrá efectuarse por el procedimiento negociado sin
publicidad. Se trata de nuevo de una regulación de un sistema de compra pública de
medicamentos a espaldas de la Ley de contratos del sector público y de la normativa
europea, que difícilmente permitiría garantizar el principio de integridad consagrado en el
artículo 1.1 LCSP, incluido dentro de los «principios esenciales de la legislación básica
del Estado» que constituyen un límite a la competencia foral, de acuerdo con la
LORAFNA.
ii. Finalmente, refiere que el apartado 5 de la nueva disposición adicional
vigesimoprimera, al atribuir naturaleza privada a los acuerdos de adquisición publica de
medicamentos, desconoce que le corresponde al Estado la competencia para determinar
qué tipo de contratos del sector público son o no administrativos, y, por otra parte, la
atribución de naturaleza privada a la referida adquisición, carece de justificación en la ley
foral; antes al contrario, su regulación de estos «acuerdos de adquisición» reúne todos
los elementos necesarios para que pueda hablarse de un contrato público, ya que se
trata de contratos onerosos (art. 2.1 LCSP), destinados a la adquisición de suministros, y
celebrados por poderes adjudicadores, tal y como se definen en la normativa comunitaria
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