BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 15 de mayo de 2024

Sec. TC. Pág. 55891

v. Finalmente, el apartado 6, relativo a los acuerdos de adquisición pública de
medicamentos de tracto sucesivo, no recibió ninguna tacha específica de
inconstitucionalidad, y, en todo caso, no se incluye en la nueva redacción de la
disposición adicional vigesimoprimera ni es sustituido por una norma similar. El
resultado, por tanto, ha de ser el mismo que el obtenido en relación con los anteriores
apartados.
De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, debemos concluir que el presente recurso de
inconstitucionalidad ha perdido objeto en relación con la impugnación de la disposición
adicional vigesimoprimera de la Ley Foral de contratos públicos, añadida por la Ley
Foral 17/2021, como consecuencia de la modificación operada en la misma en virtud de
las leyes forales 35/2022 y 2/2024.
B) La modificación de la disposición adicional vigesimoprimera de la Ley Foral de
contratos públicos realizada por las leyes citadas afecta también a la impugnación de la
letra m) del art. 7.1 de la Ley Foral de contratos públicos, introducida por el artículo
único, apartado 2 de la Ley Foral 17/2021, y que excluye del ámbito de aplicación de
aquella, como ya se ha señalado, «los acuerdos de adquisición pública de
medicamentos, conforme a la disposición adicional vigesimoprimera de esta ley foral».
La exclusión establecida en ese precepto tenía su razón de ser en la primigenia
redacción de la disposición adicional vigesimoprimera de la Ley Foral 2/2018, en la que
se establecía un procedimiento específico de adquisición de medicamentos, al margen
del régimen general de la ley foral, que se apoyaba en la STJUE de 2 de junio de 2016
(asunto C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH contra DAK- Gesundheit), como se señala en
el párrafo que la Ley Foral 17/2021 añade a la exposición de motivos de la Ley
Foral 2/2018: «En la disposición adicional vigesimoprimera, se regula la adquisición de
medicamentos de uso hospitalario y se establece un sistema conforme al cual se fijan
condiciones generales, que pueden incluir o no rebajas sobre el precio
administrativamente establecido de financiación a cargo del Sistema Nacional de Salud,
abiertas a una pluralidad de proveedores, con la posibilidad de incorporación posterior de
otros operadores económicos, en atención a la doctrina establecida por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en una sentencia de 2 de junio de 2016 (Dr. Falk Pharma
GmbH contra DAK- Gesundheit, asunto C-410/14, puntos 41 y 42)».
Esa exclusión seguía teniendo sentido tras la modificación introducida en la Ley
Foral 2/2018 por la Ley Foral 35/2022, pues el nuevo apartado 2 de la disposición
adicional vigesimoprimera establecía, en la misma línea indicada por la exposición de
motivos de la Ley Foral 2/2018 (tras la adición realizada por la Ley Foral 17/2021), un
sistema open house de adquisición de medicamentos, utilizado en otros países de la
Unión Europea, apoyado en la citada STJUE de 2 de junio de 2016, según la cual, no
constituye un contrato público a los efectos de la Directiva 2004/18 «un sistema de
acuerdos, como el que es objeto del litigio principal, mediante el cual una entidad pública
pretende adquirir bienes en el mercado contratando, a lo largo de toda la vigencia de
dicho sistema, con todo operador económico que se comprometa a suministrar los
bienes de que se trate en condiciones preestablecidas, sin llevar a cabo una selección
entre los operadores interesados y permitiéndoles adherirse a dicho sistema durante
toda la vigencia de este» (§ 42).
Sin embargo, la reforma operada por la Ley Foral 2/2024 ha suprimido el apartado 2,
dejando reducida la disposición adicional vigesimoprimera LFCP a su apartado 1, que
establece el régimen de adquisición de medicamentos con protección de patente, de
forma acorde –tras su modificación por la Ley Foral 35/2022– a lo que alegaba el recurso
en su impugnación (que sostenía que, habiendo selección de un operador concreto por
razones de protección de patente, la adquisición debería realizarse por procedimiento
negociado sin publicidad), y con las previsiones del artículo 75 de la Ley Foral de
contratos públicos respecto a la utilización del procedimiento negociado sin convocatoria
de licitación, en relación con el cual la disposición adicional vigesimoprimera contempla
las específicas peculiaridades de la adquisición de medicamentos con protección de
patente. Por consiguiente, no hay actualmente en la referida disposición adicional

cve: BOE-A-2024-9848
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Núm. 118