T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2024-9848)
Pleno. Sentencia 65/2024, de 11 de abril de 2024. Recurso de inconstitucionalidad 5671-2022. Interpuesto por el presidente del Gobierno en relación con los apartados 2 y 65 del artículo único de la Ley Foral 17/2021, de 21 de octubre, por la que se modifica la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos. Competencias en materia de contratación pública: extinción parcial del proceso de inconstitucionalidad; nulidad del precepto foral que, desconociendo el carácter básico de la determinación de los negocios excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de contratos del sector público, extiende esta condición a servicios jurídicos distintos de los mencionados por el legislador estatal.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 15 de mayo de 2024
Sec. TC. Pág. 55890
adquisición de medicamentos con protección de patente en la redacción de la Ley
Foral 17/2021. Que ello es así lo viene a corroborar el hecho de que, en el recurso de
inconstitucionalidad núm. 6245-2023, promovido por el presidente del Gobierno contra
diversos preceptos de la Ley Foral 35/2022, no se haya formulado ningún reparo contra
el apartado 1 de la disposición adicional vigesimoprimera en su nueva redacción. Por
consiguiente, en la medida en que no se mantiene en la actual regulación el problema de
índole competencial suscitado en el presente recurso de inconstitucionalidad, hemos de
entender que este ha perdido objeto también en relación con la adquisición de
medicamentos con protección de patente, a la que se refería el apartado 2 (de acuerdo
con la redacción que le dio la Ley Foral 17/2021).
iii. Los apartados 3 y 4 tratan de las adquisiciones de medicamentos genéricos,
biosimilares y medicamentos originales, regulando, a tal efecto, un procedimiento ad hoc,
conforme al cual, los servicios de farmacia, atendiendo a criterios de eficiencia en la
gestión, pueden elegir cualquiera de dichos medicamentos de entre los ofertados por los
proveedores que asuman las condiciones previamente establecidas por el órgano
competente, sin que la celebración de un acuerdo de adquisición pública con uno o
varios proveedores impida la celebración de acuerdos posteriores con nuevos
proveedores que asuman las condiciones establecidas (apartado 3). No obstante, si se
considera más conveniente contar con un único proveedor, o un único medicamento, se
podrá seleccionar uno de entre ellos como destinatario de los pedidos, previa realización
de un procedimiento en el que se establecerán los criterios de selección cualitativos que
se tendrán en cuenta, así como su ponderación. En tal caso, se deberá dar participación
a todos los posibles proveedores, otorgándose un plazo no inferior a diez días para la
presentación de las ofertas, con posterior notificación y publicación en internet, de forma
motivada, del resultado del procedimiento (apartado 4).
En el recurso de inconstitucionalidad se denuncia que, a diferencia de la STJUE de 2
de junio de 2016, asunto Dr. Falk Pharma (ya mencionada), los procedimientos que
articula la ley foral exigen una decisión de selección, que otorga exclusividad al operador
u operadores económicos elegidos y a los medicamentos seleccionados. Se alega que
hay, en consecuencia, una discrecionalidad casi absoluta al realizar la selección, sin que
el procedimiento responda a los principios de igualdad y no discriminación, ni al principio
de eficiencia, a pesar de que los criterios de aptitud y de adjudicación tienen una
especial importancia por su estrecha conexión con la salud de los ciudadanos. La
demanda concluye que, en realidad, se está no ante un acuerdo de adquisición, sino
ante un contrato público de suministro, cuya regulación, licitación y ejecución ha de
regirse por los principios esenciales de la legislación estatal básica en materia de
contratación y de la normativa comunitaria.
El contenido de los apartados 3 y 4 de la disposición adicional vigesimoprimera de la
Ley Foral de contratos públicos, en la redacción dada por la Ley Foral 17/2021, fue
modificado por la Ley Foral 35/2022, que estableció, en el apartado 2 de la misma
disposición, una regulación similar, dirigida, igualmente, a la implantación de un sistema
de adquisición de medicamentos open house, apoyado en la STJUE de 2 de junio
de 2016 (asunto C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH contra DAK- Gesundheit). Sin
embargo, dicho apartado 2 ha sido suprimido por la disposición final segunda, apartado
seis de la Ley Foral 2/2024, por lo cual, hemos de concluir que el recurso ha perdido
objeto también en cuanto a los apartados 3 y 4.
iv. La regla contenida en el apartado 5, que atribuía naturaleza privada a los
acuerdos de adquisición pública de medicamentos, en cualquiera de sus modalidades,
ha desaparecido en la redacción que la Ley Foral 35/2022 ha dado a la disposición
adicional vigesimoprimera de la Ley Foral de contratos públicos, por lo que hay que
entender que ya no subsiste el problema competencial que se denunciaba en la
demanda al oponer que es competencia del Estado determinar qué tipo de contratos son
administrativos o no. En consecuencia, también ha perdido objeto el recurso en cuanto a
este apartado.
cve: BOE-A-2024-9848
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 118
Miércoles 15 de mayo de 2024
Sec. TC. Pág. 55890
adquisición de medicamentos con protección de patente en la redacción de la Ley
Foral 17/2021. Que ello es así lo viene a corroborar el hecho de que, en el recurso de
inconstitucionalidad núm. 6245-2023, promovido por el presidente del Gobierno contra
diversos preceptos de la Ley Foral 35/2022, no se haya formulado ningún reparo contra
el apartado 1 de la disposición adicional vigesimoprimera en su nueva redacción. Por
consiguiente, en la medida en que no se mantiene en la actual regulación el problema de
índole competencial suscitado en el presente recurso de inconstitucionalidad, hemos de
entender que este ha perdido objeto también en relación con la adquisición de
medicamentos con protección de patente, a la que se refería el apartado 2 (de acuerdo
con la redacción que le dio la Ley Foral 17/2021).
iii. Los apartados 3 y 4 tratan de las adquisiciones de medicamentos genéricos,
biosimilares y medicamentos originales, regulando, a tal efecto, un procedimiento ad hoc,
conforme al cual, los servicios de farmacia, atendiendo a criterios de eficiencia en la
gestión, pueden elegir cualquiera de dichos medicamentos de entre los ofertados por los
proveedores que asuman las condiciones previamente establecidas por el órgano
competente, sin que la celebración de un acuerdo de adquisición pública con uno o
varios proveedores impida la celebración de acuerdos posteriores con nuevos
proveedores que asuman las condiciones establecidas (apartado 3). No obstante, si se
considera más conveniente contar con un único proveedor, o un único medicamento, se
podrá seleccionar uno de entre ellos como destinatario de los pedidos, previa realización
de un procedimiento en el que se establecerán los criterios de selección cualitativos que
se tendrán en cuenta, así como su ponderación. En tal caso, se deberá dar participación
a todos los posibles proveedores, otorgándose un plazo no inferior a diez días para la
presentación de las ofertas, con posterior notificación y publicación en internet, de forma
motivada, del resultado del procedimiento (apartado 4).
En el recurso de inconstitucionalidad se denuncia que, a diferencia de la STJUE de 2
de junio de 2016, asunto Dr. Falk Pharma (ya mencionada), los procedimientos que
articula la ley foral exigen una decisión de selección, que otorga exclusividad al operador
u operadores económicos elegidos y a los medicamentos seleccionados. Se alega que
hay, en consecuencia, una discrecionalidad casi absoluta al realizar la selección, sin que
el procedimiento responda a los principios de igualdad y no discriminación, ni al principio
de eficiencia, a pesar de que los criterios de aptitud y de adjudicación tienen una
especial importancia por su estrecha conexión con la salud de los ciudadanos. La
demanda concluye que, en realidad, se está no ante un acuerdo de adquisición, sino
ante un contrato público de suministro, cuya regulación, licitación y ejecución ha de
regirse por los principios esenciales de la legislación estatal básica en materia de
contratación y de la normativa comunitaria.
El contenido de los apartados 3 y 4 de la disposición adicional vigesimoprimera de la
Ley Foral de contratos públicos, en la redacción dada por la Ley Foral 17/2021, fue
modificado por la Ley Foral 35/2022, que estableció, en el apartado 2 de la misma
disposición, una regulación similar, dirigida, igualmente, a la implantación de un sistema
de adquisición de medicamentos open house, apoyado en la STJUE de 2 de junio
de 2016 (asunto C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH contra DAK- Gesundheit). Sin
embargo, dicho apartado 2 ha sido suprimido por la disposición final segunda, apartado
seis de la Ley Foral 2/2024, por lo cual, hemos de concluir que el recurso ha perdido
objeto también en cuanto a los apartados 3 y 4.
iv. La regla contenida en el apartado 5, que atribuía naturaleza privada a los
acuerdos de adquisición pública de medicamentos, en cualquiera de sus modalidades,
ha desaparecido en la redacción que la Ley Foral 35/2022 ha dado a la disposición
adicional vigesimoprimera de la Ley Foral de contratos públicos, por lo que hay que
entender que ya no subsiste el problema competencial que se denunciaba en la
demanda al oponer que es competencia del Estado determinar qué tipo de contratos son
administrativos o no. En consecuencia, también ha perdido objeto el recurso en cuanto a
este apartado.
cve: BOE-A-2024-9848
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 118
