T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2024-9848)
Pleno. Sentencia 65/2024, de 11 de abril de 2024. Recurso de inconstitucionalidad 5671-2022. Interpuesto por el presidente del Gobierno en relación con los apartados 2 y 65 del artículo único de la Ley Foral 17/2021, de 21 de octubre, por la que se modifica la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos. Competencias en materia de contratación pública: extinción parcial del proceso de inconstitucionalidad; nulidad del precepto foral que, desconociendo el carácter básico de la determinación de los negocios excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de contratos del sector público, extiende esta condición a servicios jurídicos distintos de los mencionados por el legislador estatal.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 15 de mayo de 2024
Sec. TC. Pág. 55889
Estos contratos serán objeto de publicidad conforme a lo previsto por el
artículo 102.1 de esta ley foral.»
La queja de la demanda se refiere, de modo general, a la exclusión de «los acuerdos
de adquisición pública de medicamentos, conforme a la disposición adicional
vigesimoprimera de esta ley foral» del ámbito de aplicación de la Ley Foral de contratos
públicos, que se efectúa en su art. 7.1 m) (introducido por la Ley Foral 17/2021), y se
extiende a la disposición adicional vigesimoprimera, en la cual se regula el sistema
específico de adquisición de medicamentos de uso hospitalario, al margen de los
procedimientos generales de la propia ley foral. Frente a la exclusión del artículo 7.1.m)
de la Ley Foral de contratos públicos, el recurso aduce que dicha ley no puede excluir de
las normas de contratación pública negocios jurídicos distintos de los excluidos por la
normativa básica estatal. Se advierte, así, una estrecha relación entre el artículo 7.1.m) y
la disposición adicional vigesimoprimera de la ley.
No obstante, más allá de esa causa general de impugnación por motivos
competenciales que se dirige contra el artículo 7.1.m) de la Ley Foral de contratos
públicos, y, por extensión, contra la disposición adicional vigesimoprimera, en lo que
respecta a esta el recurso articula unas tachas específicas que se formulan contra el
contenido de cada apartado; tachas que es preciso dilucidar si subsisten o no tras la
modificación operada en dicha disposición.
i. En lo que se refiere al apartado 1 de la disposición adicional vigesimoprimera,
que acude a la previa «negociación con una instancia pública, y fijación administrativa
del precio» como justificación de la compra pública de medicamentos de uso hospitalario
sin licitación, la demanda aduce que el precio al que se adquieren los medicamentos no
está fijado administrativamente, sino que solo se fija un precio máximo, sobre el cual
puede y debe realizarse una licitación pública, de manera que su ausencia supone una
ruptura de «los principios esenciales de la legislación básica del Estado». La previsión de
este apartado desaparece en la actual redacción que recibe la disposición adicional
vigesimoprimera de la Ley Foral de contratos públicos en virtud de las leyes
forales 35/2022 y 2/2024, por lo que no subsiste el problema competencial planteado en
el recurso de inconstitucionalidad, de modo que se ha de concluir que este ha perdido
objeto en relación con el apartado 1.
ii. El apartado 2 se refería a los medicamentos con protección de patente,
estableciendo que, una vez determinado el precio público por la comisión interministerial
de precios de los medicamentos, podrían ser adquiridos directamente por el Servicio
Navarro de Salud-Osasunbidea, tomando como referencia máxima el precio
determinado. Según el escrito rector del recurso, en este supuesto existe una selección
de un operador concreto por razones de protección de patente, sin que pueda invocarse
la doctrina de la STJUE de 2 de junio de 2016 (asunto C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH
c. DAK-Gesundheit), añadiendo que, de acuerdo con lo señalado en el informe 17/08 de
la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en ese caso sería de aplicación
el artículo 154 d) LCSP, y la adquisición debería realizarse por procedimiento negociado
sin publicidad.
En la nueva redacción de la disposición adicional vigesimoprimera de la Ley Foral de
contratos públicos, la regulación de la adquisición de los medicamentos con protección
de patente se contiene en el apartado 1, que dispone que, una vez determinados el
precio y las condiciones de financiación en el sistema público mediante resolución de la
Dirección General de Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud y
Farmacia del Ministerio de Sanidad, «podrán ser adquiridos mediante procedimiento
negociado sin convocatoria de licitación por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea»,
y, además, serán objeto de publicidad conforme a lo previsto por el art. 102.1 de la Ley
Foral de contratos públicos. Del examen del nuevo régimen de estas adquisiciones se
deduce, sin mayor dificultad, que la queja formulada en el presente recurso carece ya de
sentido, puesto que, en su regulación actual, el apartado 1 de la disposición adicional
vigesimoprimera responde a la objeción que la demanda dirigía contra el régimen de
cve: BOE-A-2024-9848
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Núm. 118
Miércoles 15 de mayo de 2024
Sec. TC. Pág. 55889
Estos contratos serán objeto de publicidad conforme a lo previsto por el
artículo 102.1 de esta ley foral.»
La queja de la demanda se refiere, de modo general, a la exclusión de «los acuerdos
de adquisición pública de medicamentos, conforme a la disposición adicional
vigesimoprimera de esta ley foral» del ámbito de aplicación de la Ley Foral de contratos
públicos, que se efectúa en su art. 7.1 m) (introducido por la Ley Foral 17/2021), y se
extiende a la disposición adicional vigesimoprimera, en la cual se regula el sistema
específico de adquisición de medicamentos de uso hospitalario, al margen de los
procedimientos generales de la propia ley foral. Frente a la exclusión del artículo 7.1.m)
de la Ley Foral de contratos públicos, el recurso aduce que dicha ley no puede excluir de
las normas de contratación pública negocios jurídicos distintos de los excluidos por la
normativa básica estatal. Se advierte, así, una estrecha relación entre el artículo 7.1.m) y
la disposición adicional vigesimoprimera de la ley.
No obstante, más allá de esa causa general de impugnación por motivos
competenciales que se dirige contra el artículo 7.1.m) de la Ley Foral de contratos
públicos, y, por extensión, contra la disposición adicional vigesimoprimera, en lo que
respecta a esta el recurso articula unas tachas específicas que se formulan contra el
contenido de cada apartado; tachas que es preciso dilucidar si subsisten o no tras la
modificación operada en dicha disposición.
i. En lo que se refiere al apartado 1 de la disposición adicional vigesimoprimera,
que acude a la previa «negociación con una instancia pública, y fijación administrativa
del precio» como justificación de la compra pública de medicamentos de uso hospitalario
sin licitación, la demanda aduce que el precio al que se adquieren los medicamentos no
está fijado administrativamente, sino que solo se fija un precio máximo, sobre el cual
puede y debe realizarse una licitación pública, de manera que su ausencia supone una
ruptura de «los principios esenciales de la legislación básica del Estado». La previsión de
este apartado desaparece en la actual redacción que recibe la disposición adicional
vigesimoprimera de la Ley Foral de contratos públicos en virtud de las leyes
forales 35/2022 y 2/2024, por lo que no subsiste el problema competencial planteado en
el recurso de inconstitucionalidad, de modo que se ha de concluir que este ha perdido
objeto en relación con el apartado 1.
ii. El apartado 2 se refería a los medicamentos con protección de patente,
estableciendo que, una vez determinado el precio público por la comisión interministerial
de precios de los medicamentos, podrían ser adquiridos directamente por el Servicio
Navarro de Salud-Osasunbidea, tomando como referencia máxima el precio
determinado. Según el escrito rector del recurso, en este supuesto existe una selección
de un operador concreto por razones de protección de patente, sin que pueda invocarse
la doctrina de la STJUE de 2 de junio de 2016 (asunto C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH
c. DAK-Gesundheit), añadiendo que, de acuerdo con lo señalado en el informe 17/08 de
la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en ese caso sería de aplicación
el artículo 154 d) LCSP, y la adquisición debería realizarse por procedimiento negociado
sin publicidad.
En la nueva redacción de la disposición adicional vigesimoprimera de la Ley Foral de
contratos públicos, la regulación de la adquisición de los medicamentos con protección
de patente se contiene en el apartado 1, que dispone que, una vez determinados el
precio y las condiciones de financiación en el sistema público mediante resolución de la
Dirección General de Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud y
Farmacia del Ministerio de Sanidad, «podrán ser adquiridos mediante procedimiento
negociado sin convocatoria de licitación por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea»,
y, además, serán objeto de publicidad conforme a lo previsto por el art. 102.1 de la Ley
Foral de contratos públicos. Del examen del nuevo régimen de estas adquisiciones se
deduce, sin mayor dificultad, que la queja formulada en el presente recurso carece ya de
sentido, puesto que, en su regulación actual, el apartado 1 de la disposición adicional
vigesimoprimera responde a la objeción que la demanda dirigía contra el régimen de
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