BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 118

Miércoles 15 de mayo de 2024

Sec. TC. Pág. 55885

Así, por lo que se refiere a las adquisiciones de medicamentos genéricos,
biosimilares y medicamentos originales, los servicios de farmacia podrán elegir
cualquiera de ellos, atendiendo a criterios de eficiencia en la gestión, de entre los
ofertados por los proveedores que asuman las condiciones previamente establecidas por
el órgano competente, sin perjuicio de que se puedan celebrar acuerdos posteriores con
nuevos proveedores que también las asuman. De existir la discrecionalidad que se
denuncia en el recurso, sería de índole técnica, ante la imposibilidad de prever en un
pliego las múltiples variables que puedan presentarse en relación con los medicamentos,
con el mismo principio activo, sometido a controles externos al del poder que contrata,
que impiden atender a criterios de eficacia estrictamente farmacológica. Pero pueden
surgir detalles que inclinen la decisión técnica en favor de una u otra opción. En suma, la
previsión normativa de la Ley Foral de contratos públicos encaja perfectamente en el
concepto de adquisiciones open-house, que se encuentran fuera del ámbito de
aplicación de la directiva y no son contratos públicos, aunque deban respetar los
principios generales del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.
En cuanto a los medicamentos sujetos a patente, que representan el 80 por 100 del
gasto farmacéutico, el margen de negociación económica es nulo, una vez finalizado el
procedimiento administrativo de establecimiento de precios, no solo en el sistema que
instaura la norma foral sino en cualquier procedimiento de adquisición pública de
medicamentos. Pero conseguir la entrega de los medicamentos con la mayor celeridad
posible resulta crítico para los pacientes que los necesitan, sin que de ello resulte una
infracción de principio esencial alguno de la contratación pública, y es un medio para la
satisfacción del interés público. La regulación actual del procedimiento negociado sin
convocatoria de licitación se asemeja a lo establecido para el resto de los contratos en
los que existe un mercado abierto que hace posible y exigible la competencia, mas, en
estos supuestos, ni existe tal mercado ni es posible la competencia. Por tanto, el
procedimiento que establece la Ley Foral de contratos públicos para la adquisición de
estos medicamentos constituye un conjunto de exigencias de construcción propia del
Derecho foral que no contravienen principio esencial alguno encarnado en la legislación
básica estatal, sin que, se pueda asimilar la regulación de la Ley Foral de contratos
públicos a la de otra ley autonómica de las Islas Baleares, como hace el recurso.
Por medio de otrosí se solicita el recibimiento del recurso a prueba, proponiendo la
práctica de prueba documental, por unión del informe de 18 de octubre de 2022, del
subdirector de Farmacia y Prestaciones del Servicio Navarro de Salud, que se aporta
junto con el escrito de alegaciones.

8. Mediante providencia de 9 de abril de 2024 se señaló para deliberación y fallo de
la presente sentencia el día 11 del mismo mes y año.
II. Fundamentos jurídicos
1.

Objeto del recurso y posiciones de las partes.

En el presente recurso de inconstitucionalidad, promovido por el presidente del
Gobierno, se impugna el artículo único de la Ley Foral 17/2021, de 21 de octubre, por la
que se modifica la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos, apartado 2,

cve: BOE-A-2024-9848
Verificable en https://www.boe.es

7. El 16 de enero de 2023 tuvo entrada en este tribunal escrito del asesor jurídicoletrado de la Comunidad Foral de Navarra, en la representación que ostenta, en el que
señala la posibilidad de que el recurso haya perdido parcialmente objeto de manera
sobrevenida como consecuencia de la íntegra modificación de la disposición adicional
vigesimoprimera de la Ley Foral de contratos públicos en virtud de la Ley Foral 35/2022,
de 28 de diciembre, de presupuestos generales de Navarra para el año 2023, de manera
que dicha norma habría sido ya expulsada del ordenamiento jurídico. Subsidiariamente,
los términos del debate habrían de versar sobre la nueva disposición, que acrecienta su
acomodo a las exigencias del Derecho comunitario.