BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 11 de abril de 2024

Sec. III. Pág. 40441

doctrina y jurisprudencia es pars bonorum, en otra muy distinta (pars valoris), lo que
haría que el legitimario perdiese la posibilidad de exigir que sus derechos, aun cuando
sean reducidos a la legítima estricta y corta, le fueran entregados con bienes de la
herencia y no otros. Y esta doctrina se aplicará aun cuando se haya citado a los
legitimarios fehacientemente y no hayan comparecido, ya que conforme reiterada
doctrina de nuestro Centro Directivo, la circunstancia de citación a los legitimarios para
formación del inventario, no altera la necesidad de su consentimiento.
Como afirmó nuestra Dirección General en Resolución de 2 de agosto de 2016,
cuando la legítima es pars hereditatis, pars bonorum o pars valoris bonorum, el
legitimario, aunque no haya sido instituido heredero ni nombrado legatario de parte
alícuota, podrá reclamar judicialmente la división de la herencia y participar en la
partición hereditaria si el testador no la hubiere efectuado por sí mismo ni la hubiere
encomendado a contador-partidor. Por lo tanto, a falta de persona designada por el
testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057, párrafo
primero, del Código Civil), y aunque el testador considere que el legitimario ha sido
satisfecho en sus derechos, la comparecencia e intervención de éste es inexcusable, a
fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su
derecho de carácter forzoso.
Respecto del cónyuge viudo, nuestro centro directivo ha afirmado que, por ser
legitimaria, es necesaria su intervención en la partición hereditaria (Resoluciones de 22
de febrero y 31 de octubre de 2018), pues mientras que no se realice la partición de la
herencia y por tanto se adjudiquen bienes concretos a herederos determinados, existe
una comunidad hereditaria de la que no solo forman parte los herederos, sino todos los
llamados a la sucesión por sus cuotas, lo que incluye a los legitimarios y a los legatarios
de parte alícuota.
En consecuencia, mientras exista dicha comunidad hereditaria, son aplicables las
normas generales de la comunidad de bienes (ex art. 406 del Código Civil) por lo que no
pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento
unánime de todos los partícipes (ex art. 397 del Código Civil), de la que no solo forman
parte los herederos, sino todos los llamados a la sucesión por sus cuotas, lo que incluye
a los legitimarios y a los legatarios de parte alícuota, posición que en este caso ocupa,
sin ningún género de dudas, la viuda del finado como legitimaria, sin que a ello
constituya obstáculo el hecho de que el testador haya ordenado en favor de ésta un
legado de usufructo de bienes concretos de la herencia (cfr. la Resolución de 3 de
febrero de 1997 y el artículo 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual,
solicitada la división judicial de la herencia, se reconoce expresamente al cónyuge viudo
el derecho a intervenir en la partición).
Respecto a la conmutación del usufructo del cónyuge viudo, ha señalado la Dirección
General que la alteración del carácter de la atribución requiere necesariamente el
acuerdo de herederos y cónyuge supérstite. En este sentido, la resolución de 17 de
mayo de 2002 determinó que no era inscribible la adjudicación de una finca en pleno
dominio que el contador hace en favor de la viuda, pues a ésta el causante le había
atribuido el usufructo de la herencia.
En el mismo sentido, la resolución de 4 de abril de 2017, referida a un supuesto en
que se había ordenado el pago de la legítima del cónyuge en dinero señala que
«existiendo metálico en la herencia, el contador debe proceder a la adjudicación del
mismo en pago de la legítima viudal en cumplimiento de lo dispuesto por el testador en
su testamento y, no siendo suficiente el metálico inventariado, debe realizar el pago en
metálico extra hereditario, o en otros bienes de la herencia pero en este caso con el
consentimiento del cónyuge, sin que resulten aplicables los artículos 841 y siguientes del
Código Civil, sino el artículo 886».
Esta doctrina resulta de aplicación al contador-partidor judicial, como resulta de la
Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2009, que en una partición realizada
por un contador-partidor judicial, declara, en relación con la facultad de conmutación del
artículo 839 del Código Civil: «este derecho corresponde ejercerlo a los herederos, pero

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