BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 11 de abril de 2024

Sec. III. Pág. 40440

En el caso que nos ocupa es necesaria la intervención del cónyuge viudo,
doña R. R. G., para el otorgamiento de la escritura de partición y adjudicación de la
herencia del señor don F. G. O., ya que, la viuda, además de ser legataria testamentaria,
es heredera y legitimaria del causante, artículos 807 y 834 del Código Civil. También es
necesario contar con el consentimiento del cónyuge viudo para poder proceder a la
capitalización/conmutación del usufructo viudal, ya que excede de las facultades
estrictamente particionales atribuidas por ley a la figura del contador partidor dativo. Todo
ello partiendo de la cláusula testamentaria en la que el testador adjudica al cónyuge
viudo el derecho de uso de la vivienda habitual.
Respecto de la intervención de la viuda en el otorgamiento de la escritura de
partición, ciertamente, la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común,
caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la
adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para
efectuar la liquidación y partición de la misma (artículo 1057, párrafo primero, del Código
Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. En
efecto, la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos
jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una pars
bonorum, y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título
debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor
económico o pars valoris bonorum. De ahí que se imponga la intervención del legitimario
en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la
legítima son operaciones en las que está interesado el legitimario, para preservar la
intangibilidad de su legítima (cfr. las Resoluciones de 1 de marzo de 2006, 25 de febrero
de 2008, 13 de junio de 2013, 15 de septiembre y 29 de diciembre de 2014, 2 de agosto
de 2016, 10 de abril y 29 de junio de 2017, 22 de febrero, 5 de julio, 17 de septiembre
y 31 de octubre de 2018, 14 de febrero de 2019 y 29 de septiembre de 2020, entre
otras). Y dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (vid.
Resoluciones de 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2012 y 12
y 16 de junio y 4 de julio de 2014).
La necesaria intervención del legitimario ha sido exigida, entre otras, por la Sentencia
del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989, que reconoce las acciones que
corresponden a los legitimarios: se reduce en determinar si cabe la posibilidad de
ejercicio por uno o varios herederos forzosos de la acción de complemento de la legítima
antes de haberse practicado la partición del caudal hereditario y, por tanto, antes de
conocerse a cuánto asciende el importe de la legítima estricta correspondiente a cada
heredero, por lo que se puede producir una infracción del artículo 818 del Código Civil en
relación con el artículo 657 y aplicación indebida de los artículos 1075 y 1079 del Código
Civil en relación con los artículos 1056 y 818. Incluso tratándose de partición hecha por
contadores partidores, en la ejecución de la misma «será cuando podrá saberse si
alguno o algunos de los herederos individualmente considerados, no en la forma
indiscriminada y global (…), ha percibido menos de lo que le corresponde por legítima
estricta». Así, no es posible ejercer las acciones de rescisión o de complemento en su
caso sino hasta saber el montante del quantum o valor pecuniario que, por legítima
estricta, corresponda a cada uno de los herederos forzosos en la herencia de que se
trate, para cuyo conocimiento y fijación han de tenerse en cuenta todos los bienes que
quedaren a la muerte del testador, con la deducción de las deudas y de las cargas, salvo
las impuestas en el testamento, según prescribe el artículo 818 del Código Civil, lo que
permite la práctica de las pertinentes operaciones particionales. También la Sentencia
de 18 de julio de 2012 pone de relieve que el legatario que es también legitimario debe
intervenir y consentir la partición practicada por los herederos, pues lo contrario podría
permitir que se repartiese la herencia sin tener en cuenta sus derechos legitimarios.
No cabe dejar al legitimario la defensa de su derecho a expensas de unas «acciones
de rescisión o resarcimiento» o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y
el complemento de la legítima, ejercitables tras la partición hecha y consumada, lo que
puede convertir la naturaleza de la legítima de Derecho común, que por reiteradísima

cve: BOE-A-2024-7173
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Núm. 89