BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 11 de abril de 2024

Sec. III. Pág. 40451

Por lo demás, en este caso se ordenó en el testamento un legado de uso de una
vivienda siendo también criterio unánimemente admitido que el contador-partidor carece
de facultad de realizar elección alguna, como tampoco la tiene en general para elegir en
los legados alternativos.
Este centro directivo ha puesto de relieve (cfr. Resolución de 3 de julio de 2019) que
«el contador-partidor no puede realizar actos que excedan de lo particional: entre
ellos (…) prescindir del viudo en la liquidación del régimen económico-matrimonial;
realizar conmutación de la legítima del viudo; realizar hijuelas para pago de deuda; o
atribuirse funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la
valoración de los supuestos de desheredación. Tampoco constituye acto particional
decidir si una legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de
parte alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por
el testador a la misma, sino que se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia
partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su
conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente en otro caso. Ni tampoco podría
proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (cfr. Resolución de 14 de
septiembre de 2009)».
Por consiguiente, la formulación de tal defecto con solo estos parámetros generales
sería ajustada a derecho. Pero en el presente expediente hay que traer a consideración
otras variables que conviene tener en cuenta: que se trata de un legado de uso y no de
usufructo, lo que hace discutible que el legado lo sea de la cuota legitimaria del viudo;
que lo legado se trata de un derecho de uso y habitación, de carácter especial; y que la
propiedad del inmueble sobre el que recae, no pertenece íntegramente a la masa de la
herencia.
8. En cuanto a la naturaleza del legado, da por supuesto la registradora que se
trata de un legado de cuota legal usufructuaria, con lo que aboca el defecto a la
conmutación del usufructo. Esta aseveración requiere necesariamente una interpretación
de la disposición ordenada por el testador, que se trata de un legado de «un derecho de
uso de la vivienda que actualmente le sirve de domicilio a su actual esposa
Doña R. R. G., con cuyo legado se entenderán pagados sus derechos legitimarios».
La registradora ha interpretado que se trata de un legado de cuota legal
usufructuaria. El contador-partidor ha interpretado y considerado que se trata de un
legado de derecho de uso con cargo a los derechos legitimarios.
La diferencia es importante: en el primer caso, el pago de los derechos de la viuda en
metálico, aunque sea hereditario, supone una conmutación del usufructo viudal; en el
segundo caso, se trata de un legado de un derecho de uso, que, en el caso de solicitarse
la entrega por la legataria, es con cargo a sus derechos legitimarios hasta donde
alcance, y si no solicita la entrega del legado –iniciativa de ella–, le corresponden en
otros bienes de la herencia –metálico en este supuesto–, pero no hay tal conmutación
sino una adjudicación ordinaria dado que no se le ha ordenado un legado de usufructo
sino de otra cosa.
En la partición consta que, a la viuda, en la herencia de su esposo, «el pago de los
derechos del usufructo, se realizarán en los términos previstos por los artículos 839
y 840 del Código Civil para su pago en metálico por los herederos»; lo que no aclara si
se hace o no conmutación. Lo cierto es que a la viuda se le adjudica por el contadorpartidor metálico que sí consta en el inventario de la herencia, y ella no ha tomado
iniciativa alguna para reclamar su legado de uso de la vivienda, de manera que nada ha
manifestado al respecto habiendo sido notificada en todas las fases del procedimiento.
Por tanto, existen razones para considerar que la adjudicación hecha por el contadorpartidor dativo es la correspondiente a su legítima, y con metálico de la herencia, sin
perjuicio de que en el futuro pueda reclamar la entrega del legado, que, como se verá,
por la naturaleza de su objeto, es sobre cosa ajena.
9. En cuanto a la naturaleza del derecho de uso y habitación, esta cuestión fue
abordada por este Centro Directivo en Resolución de 5 de octubre de 2015 y otras
posteriores. En ella se recuerda que el derecho de habitación tiene unas características

cve: BOE-A-2024-7173
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Núm. 89