BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 11 de abril de 2024

Sec. III. Pág. 40450

Cabe citar, en relación con esta materia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de
julio de 2009, que en una partición realizada por un contador-partidor judicial, declara, en
relación con la facultad de conmutación del artículo 839 del Código Civil: «este derecho
corresponde ejercerlo a los herederos, pero con la conformidad del cónyuge viudo, y que
cuando falta el acuerdo corresponde a la autoridad judicial la decisión sobre la forma de
pagar dicho usufructo». Y, en relación con la necesidad de que la conmutación se realice
con alguna de las fórmulas legalmente previstas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8
de noviembre de 2011, también en una partición por contador-partidor, declara: «se ha
de considerar que la partición efectuada incurre en la nulidad denunciada por la parte
actora, en primer lugar por infringir claramente lo dispuesto en el artículo 839 del Código
Civil, que determina las formas en que los herederos podrán satisfacer al cónyuge su
parte en el usufructo, sin que lógicamente se puedan atribuir para ello bienes en
propiedad sin el consentimiento expreso de todos los herederos». Por último, cabe citar
la Resolución de este centro directivo de 22 de octubre de 1999, que exige el
consentimiento del cónyuge viudo legitimario tanto a la partición de los herederos como a
la posible conmutación de su derecho, siempre a salvo de aprobación judicial alternativa,
afirmando: «aceptada la herencia, la legítima del cónyuge viudo –a la que existe un
llamamiento directo “ex lege”– no se trata de un simple derecho de crédito (…) sino que
constituye un verdadero usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta
genéricamente a todos los bienes de la herencia hasta que con consentimiento del
cónyuge legitimario o intervención judicial se concrete sobre bienes determinados o sea
objeto de la correspondiente conmutación (cfr. artículos 806 y 839, párrafo segundo, del
Código Civil)».
7. En este sentido, es criterio doctrinal unánime que la misión del contador-partidor
consiste únicamente –valga la redundancia– en contar y partir, de modo que carece de
facultades dispositivas, al ser las suyas simplemente particionales. Por ello ha de
respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes (cfr. artículo 1061 del Código
Civil), evitando, en cuanto sea posible, los suplementos en metálico; aunque se ha
entendido por autorizada doctrina que dicho precepto no impone una igualdad
matemática absoluta, ni impone la participación de todos los herederos en cada bien de
la herencia. En suma, que la regla de la igualdad es de carácter relativo y depende de
las circunstancias del caso, y así, por ejemplo, este Centro Directivo en Resolución de 28
de febrero de 2018 declaró: «la regla del artículo 1061 del Código que impone la
igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la
partición hecha por contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el
supuesto que contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles,
y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de
las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por la
doctrina de este Centro Directivo –vid. Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio
de 1925, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 13 de mayo de 2003 y 16 de
septiembre de 2008– al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la
herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible».
Ahora bien, lo que sí es comúnmente admitido es que el contador-partidor no tiene la
facultad de realizar la conmutación del usufructo del viudo, pues ello excedería de la
facultad de realizar la «simple partición» de la herencia a la que se refiere el
artículo 1057 del Código Civil (cfr. en este sentido Resoluciones de este Centro Directivo
de 17 de mayo y 18 de diciembre de 2002 y 8 de octubre de 2013, esta última referida al
ámbito de facultades del cónyuge viudo titular de un poder testatorio pudiera adjudicarse
bienes en pago de su usufructo). Postura también seguida por el Tribunal Supremo en su
Sentencia de 8 de junio de 2011, cuando declara que «se ha de considerar que la
partición efectuada incurre en la nulidad denunciada por la parte actora, en primer lugar
por infringir claramente lo dispuesto en el artículo 839 del Código Civil, que determina las
formas en que los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte en el usufructo, sin
que lógicamente se puedan atribuir para ello bienes en propiedad sin el consentimiento
expreso de todos los herederos».

cve: BOE-A-2024-7173
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 89