BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 11 de abril de 2024

Sec. III. Pág. 40449

dispone que «cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir
que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un
capital en efectivo o un lote de bienes hereditarios».
Así, el artículo 839 permite la conmutación del usufructo por una renta vitalicia, el
producto de determinados bienes o un capital efectivo, «procediendo de mutuo acuerdo,
y en su defecto, por virtud de mandato judicial» y el artículo 840 permite que lo pueda
exigir el cónyuge viudo. Esta regla general se ha perfilado por la doctrina y la
jurisprudencia en el sentido de que esta facultad de conmutar corresponde a los
herederos sin distinguir entre voluntarios o forzosos, por testamento o abintestato; y
también, según la doctrina mayoritaria, que puede el testador ejercitar la facultad de
conmutación en su testamento e incluso imponer o prohibir la conmutación, tanto al
cónyuge supérstite como a los herederos.
Menos pacífica es la cuestión de si en el acuerdo para la conmutación debe incluirse
el cónyuge viudo. Por un lado están quienes entienden que la facultad de conmutar
corresponde a herederos y legatarios sobre los que recaiga la cuota viudal, de común
acuerdo –no siendo aceptable que cada uno imponga una formula diversa– y a falta de
acuerdo decidirá la autoridad judicial; por otro lado, quienes consideran que la expresión
«mutuo acuerdo» no puede referirse al de los herederos entre sí, respecto de los cuales
la expresión adecuada sería la de «común acuerdo», por lo que «mutuo acuerdo»
presupone dos partes con intereses contrapuestos por concordar. En este último sentido
se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2001, requiriendo la
conformidad del viudo, o la aprobación judicial subsidiaria para la elección de la
modalidad de conmutación, tesis que confirma la Sentencia del mismo Tribunal Supremo
de 13 de julio de 2009.
Si bien el ejercicio de la facultad de conmutar compete a los herederos, con
posibilidad de escoger la modalidad de la conmutación, esta requiere el consentimiento
del cónyuge viudo en relación con la valoración de su derecho y la concreción de los
bienes afectos a su pago, según Resolución de esta Dirección General de 3 de febrero
de 1997 reiterada por otras (vid. «Vistos») y la citada Sentencia del Tribunal Supremo
de 4 de octubre de 2001. En defecto de conformidad con el viudo se habrá de acudir a la
decisión judicial.
Por otra parte, el segundo párrafo del artículo 839 prevé como garantía del cónyuge
viudo, mientras la legítima no se haga efectiva, la afección al pago de la misma de todos
los bienes integrantes de la herencia, de manera que, una vez se haga efectiva la
conmutación, ya no resulta de aplicación esta garantía. De este modo, si la legítima ha
de satisfacerse mediante una renta vitalicia, la entrega de frutos de determinados bienes
o un capital en efectivo, el cónyuge viudo y los herederos habrán de convenir acerca de
las garantías que aseguren su cumplimiento y, en defecto de acuerdo, habrá de
imponerlas el juez. En definitiva, es necesaria la intervención del cónyuge viudo en la
escritura de aceptación y partición del causante, no pudiendo llevarse a cabo el
otorgamiento de forma unilateral por los herederos. Ahora bien, en el presente supuesto
se trata de una partición realizada por contador-partidor.
6. En los casos de partición realizada por el contador-partidor, se ha interpretado
por la doctrina, que, como regla general, no puede decidir por sí solo la conmutación; por
excepción, lo puede hacer si el causante la impone o le faculta expresamente; si lo ha
hecho indicando el medio solutorio, en el contador deberá proceder a la conmutación con
ese medio; si se limita a autorizarla o a indicarla simplemente, sin especificar la
prestación sustitutoria, el contador deberá cumplir lo ordenado en el testamento,
quedando a salvo el derecho del cónyuge supérstite o de los herederos para reclamar,
caso de perjuicio para sus derechos legitimarios. También se ha interpretado que la
conmutación ordenada por el testador vincula a los herederos, lo que es indudable si los
herederos obligados son voluntarios, o, aunque sean forzosos, si la legítima ha de
pagarse con cargo a la parte libre y ésta se deja también a aquellos. En definitiva, el
cónyuge viudo, como heredero forzoso, debe consentir dicha partición, según reiterada
jurisprudencia y la postura de esta dirección general.

cve: BOE-A-2024-7173
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Núm. 89