BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 11 de abril de 2024

Sec. III. Pág. 40448

No cabe dejar al legitimario la defensa de su derecho a expensas de unas «acciones
de rescisión o resarcimiento» o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y
el complemento de la legítima, ejercitables tras la partición hecha y consumada, lo que
puede convertir la naturaleza de la legítima de Derecho común, que por reiteradísima
doctrina y jurisprudencia es pars bonorum, en otra muy distinta (pars valoris), lo que
haría que el legitimario perdiese la posibilidad de exigir que sus derechos, aun cuando
sean reducidos a la legítima estricta y corta, le fueran entregados con bienes de la
herencia y no otros. Y esta doctrina se aplicará aun cuando se haya citado a los
legitimarios fehacientemente y no hayan comparecido, ya que conforme reiterada
doctrina de este Centro Directivo, la circunstancia de citación a los legitimarios para
formación del inventario, no altera la necesidad de su consentimiento.
Como afirmó esta Dirección General en Resolución de 2 de agosto de 2016, cuando
la legítima es pars hereditatis, pars bonorum o pars valoris bonorum, el legitimario,
aunque no haya sido instituido heredero ni nombrado legatario de parte alícuota, puede
podrá reclamar judicialmente la división de la herencia y participar en la partición
hereditaria si el testador no la hubiere efectuado por sí mismo ni la hubiere
encomendado a contador-partidor. Por lo tanto, a falta de persona designada por el
testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057, párrafo
primero, del Código Civil), y aunque el testador considere que el legitimario ha sido
satisfecho en sus derechos, la comparecencia e intervención de éste es inexcusable, a
fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su
derecho de carácter forzoso.
4. En este análisis debe tenerse en cuenta que el artículo 22.2 de la Ley 15/2015,
de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria introdujo la reforma del artículo 1057 del
Código Civil, por la que se atribuyen dos cualificadas funciones al notario (y al letrado de
la Administración de Justicia), antes atribuidas al juez, consistentes, por una parte, en el
nombramiento del contador-partidor dativo, y, de otra parte, la aprobación de la partición,
salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios; pero no hay que olvidar
un extremo ciertamente relevante: las reglas que gobiernan la partición realizada por el
contador-partidor dativo en principio deben ser iguales a las del contador-partidor
testamentario, pues no ostenta mayores facultades, pero tampoco menores que las de
aquel.
En el presente caso, las anteriores consideraciones no pueden impedir la inscripción
pretendida porque la partición es realizada por el contador-partidor dativo. Como ha
quedado expuesto, el contador-partidor dativo ha confeccionado el cuaderno particional,
que no requiere de la aprobación de los herederos y legitimarios si es aprobada por el
notario. Por tanto, la primera argumentación de la calificación, referida a la necesidad de
la intervención de la viuda en su calidad de «heredera legitimaria», debe decaer.
5. En la segunda argumentación del defecto señalado, se sostiene que, para la
transformación del derecho de uso del cónyuge viudo en un pago en metálico, carece el
contador-partidor de facultades para realizarla sin el consentimiento de todos los
herederos, entre ellos la viuda, como heredera legitimaria, especialmente teniendo en
cuenta que se trata de una conmutación del usufructo viudal.
En cuanto a la conmutación del usufructo viudal, el artículo 834 del Código Civil
dispone que el cónyuge viudo no separado legalmente o de hecho, si concurre a la
herencia con hijos o descendientes, tiene derecho al usufructo del tercio destinado a
mejora.
No obstante, el artículo 839 del mismo código atribuye a los herederos la facultad de
conmutación de la cuota legal usufructuaria del cónyuge mediante la asignación de una
renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo, debiendo
proceder de mutuo acuerdo o, en su defecto, por virtud de mandato judicial. Añadiendo
el artículo que, en tanto esta conmutación no se realice, estarán afectos todos los bienes
de la herencia al pago del usufructo.
En el supuesto concreto, viuda de segundas nupcias que no es madre de los
herederos, este artículo es completado por el artículo 840 del mismo texto legal que

cve: BOE-A-2024-7173
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Núm. 89