BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 3 de abril de 2024

Sec. TC. Pág. 38051

4. El Pleno invisibiliza el hecho de que la solicitud de adopción se basa en el
reconocimiento de paternidad del esposo de la recurrente, que es considerado como
progenitor del menor sin que conste comprobación alguna de la paternidad biológica y
sin que exista dato alguno en el expediente que permita evaluar el ajuste del contrato de
gestación a nuestro sistema constitucional. El reconocimiento de paternidad fue inscrito
en el registro consultar de España en Ucrania y, a partir de ahí, el padre, el varón
comitente, tiene reconocidos derechos y obligaciones sobre su hijo derivados de un
reconocimiento de paternidad (arts. 113 y 120 del Código civil y arts. 16 y 19 de la
Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil) legalmente desarrollado para proteger al
menor en supuestos distintos de los que tienen su origen en un contrato de gestación
subrogada. Pero, en supuestos como el que aquí nos ocupa, ese reconocimiento de
paternidad debería someterse a las exigencias del orden público desde el análisis de los
derechos fundamentales y de la perspectiva de género.
Estoy de acuerdo con la sentencia en que no puede dejarse viva la presunción de
paternidad basada en el reconocimiento del varón, y no extraerse de esa presunción que
tiene su reflejo en el registro civil sobre la capacidad de la esposa del padre para adoptar
a los hijos de este. Una decisión así, que es la que adopta el órgano judicial, no hace
sino colocar en situación de subordinación a la madre comitente sobre el padre
comitente. Una muestra más de cómo, en el caso de parejas heterosexuales, las
relaciones familiares derivadas de la gestación por sustitución son absolutamente
asimétricas y refuerzan la discriminación estructural de las mujeres. Pero tampoco se
debe ignorar el origen de la situación que da lugar al reconocimiento de paternidad, y
que estamos ante un supuesto de gestación por sustitución, resolviendo sobre la base
de los mismos argumentos que hubieran servido para conceder el amparo en cualquier
supuesto de motivación arbitraria, irrazonable o incursa en error patente. Esa ignorancia
refuerza la invisibilización de la violencia y discriminación por razón de sexo que subyace
en la maternidad subrogada.
La gestación por sustitución no altruista, que es la mayoritariamente presente en todo
el mundo, independientemente de que la madre reciba una contraprestación económica
o no (porque falta altruismo siempre que hay intermediarios que se benefician
económicamente de la transacción), mercantiliza la maternidad y el fruto de esta,
cosificando a las gestantes y a los niños, y limitando el principio-derecho de dignidad
humana (art. 10.1 CE), el derecho a la libre determinación sobre la propia vida (art. 10.1
CE en relación con el art. 18 CEDH), y la prohibición de discriminación por razón de
sexo. El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de Naciones
Unidas (CEDAW) se refiere a la necesidad de proteger a las mujeres gestantes frente a
la explotación, la coerción, la discriminación y el tráfico de personas (Observaciones
finales sobre el noveno informe periódico de Ucrania, de 1 de noviembre de 2022,
CEDAW/C/UKR/CO/9, § 46). En la misma línea el Convenio para la protección de los
derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la
biología y la medicina (hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 y ratificado por España
el 23 de julio de 1999), que establece en su art. 21 que «[e]l cuerpo humano y sus
partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro», previsión que encuentra traducción
en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de la que se deriva una clara prohibición
del contrato. Y esa limitación en la facultad de disposición sobre el propio cuerpo o sus
partes, que podría leerse como una limitación de la autonomía de las mujeres sobre su
propio cuerpo y la decisión de ser o no madres, en realidad aquí tiene la finalidad de
garantizar que tal autonomía no se vea mediatizada por condiciones económicas que
vicien el consentimiento y la voluntad de la mujer en una situación de particular
precariedad social o económica, de un modo contrario a la garantía y plena eficacia de
su dignidad personal y el libre desarrollo de su personalidad.
Es preciso considerar contrario a la dignidad humana, ex art. 10.1 CE, el contrato
que tenga por objeto o prestación un embarazo por sustitución, cuando se trate de un
acuerdo que mute la naturaleza de la mujer de sujeto de derechos a objeto de tránsito
mercantil, limitando su libertad personal, y esto sucede siempre que el embarazo deba

cve: BOE-A-2024-6670
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Núm. 82