BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 3 de abril de 2024

Sec. TC. Pág. 38050

En línea con esta reflexión, la Opinión consultiva del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 10 de abril de 2019 subraya que, en los casos de negativa de las
autoridades de los Estados parte a reconocer el vínculo de filiación legalmente
constituido en el extranjero entre un menor nacido mediante gestación por sustitución y
quienes acudieron a esa práctica para tener un hijo, la valoración del interés superior del
menor no puede limitarse a considerar la fragilidad de esos lazos y su relevancia en la
construcción de la identidad social del menor, sino que también es preciso considerar la
protección de los niños contra los riesgos de abuso que implican los acuerdos de
gestación por sustitución, así como su derecho a conocer sus orígenes biológicos (§ 41).
Más contundentes han sido los pronunciamientos en este sentido de nuestro Tribunal
Supremo (en particular en la STS 277/2022, de 31 de marzo) y de la Relatora Especial
de las Naciones Unidas sobre la venta y la explotación sexual de niños. En el estudio
temático de esta última sobre la gestación por sustitución y la venta de niños, de 15 de
enero de 2018, A/HRC/37/60, se concretaban los riesgos de abuso que implican la
gestación por sustitución señalando que esta práctica equivale a la venta de niños,
prohibida por el artículo 2 a) del Protocolo facultativo de la Convención de los derechos
del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía, en aquellos casos en «que la madre de alquiler o un tercero reciban
“remuneración o cualquier otra retribución” a cambio de trasladar al niño» (§ 42), y que
esas prácticas pueden además desembocar en una adopción ilegal (ibid., § 8).
Haciéndose eco de estas conclusiones, nuestro Tribunal Supremo ha subrayado en
su jurisprudencia que no puede aceptarse que el único modo de satisfacer el interés
superior de los niños nacidos mediante gestación por sustitución sea reconocer el
vínculo de filiación válidamente constituido en el extranjero en favor de quienes
acudieron a esa práctica para convertirse en padres, por entender que estos se
encuentran en mejor situación que la gestante para proporcionar al menor los cuidados y
protección que necesitan para su bienestar. Entiende nuestro Tribunal Supremo que «la
aceptación de tales argumentos debería llevar a admitir la determinación de la filiación a
favor de personas de países desarrollados, en buena situación económica, que hubieran
conseguido les fuera entregado un niño procedente de familias desestructuradas o de
entornos problemáticos de zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el medio
por el que lo hubieran conseguido, puesto que el interés superior del menor justificaría su
integración en una familia en buena posición y que estuviera interesada en él»
(STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014, FJ 5). Para nuestro Tribunal Supremo, otros
elementos han de ser tenidos en cuenta a la hora de valorar ese interés superior, en
concreto, que los contratos de gestación por sustitución pueden lesionar gravemente la
dignidad e integridad moral de los niños, al convertirlos en objeto de un contrato que la
gestante se obliga a entregar a los comitentes, pueden lesionar su integridad física si no
se controla la idoneidad de los comitentes y pueden limitar su derecho a conocer sus
orígenes biológicos (STS 277/2022, de 31 de marzo, FJ 3).
La sentencia aprobada por el Pleno del Tribunal considera que la Audiencia
Provincial de Madrid no valoró adecuadamente el interés superior del menor B.R.K., ya
que no tuvo en cuenta el impacto de la denegación de la adopción respecto de la
demandante de amparo en la construcción de la identidad social del menor, ni la
fragilidad de los lazos que unían a los dos protagonistas de este caso desde el punto de
vista jurídico. Y en este razonamiento se identifica la huella de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, en la determinación de la
filiación de los niños nacidos mediante gestación por sustitución, entiendo que otros
elementos han de ser tenidos en cuenta a la hora de evaluar el interés superior del
menor; véase, la mercantilización del fruto de la gestación y la cosificación de los niños
que tales prácticas suponen, la posible lesión de la integridad personal de los menores
en que puede derivar la desregulación de estas prácticas, así como la necesidad de
salvaguardar el derecho de los niños a conocer su origen biológico. Esos elementos
desaparecen de la ecuación que conduce al fallo en este caso, presentándose así una
visión sesgada e incompleta de lo que constituye el interés superior del niño.

cve: BOE-A-2024-6670
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Núm. 82