T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2024-6670)
Pleno. Sentencia 28/2024, de 27 de febrero de 2024. Recurso de amparo 5067-2019. Promovido por doña M.T.E.M., respecto de las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid en proceso de adopción. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivación): sentencia de apelación que, en un supuesto de gestación subrogada, no satisface las exigencias del canon de motivación reforzada que rige para los casos en los que la esfera personal y familiar de un menor se ve afectada al estar en juego la construcción de la identidad del menor y la protección de los lazos familiares creados con la recurrente. Voto particular.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 3 de abril de 2024
Sec. TC. Pág. 38049
En suma, la garantía de orden público debe articularse en torno a dos ideas
fundamentales: una adecuada comprensión de lo que es el interés superior del menor,
que no suponga el reconocimiento automático de los efectos de un contrato que es nulo
de pleno derecho en España; y una correcta evaluación de las condiciones en las que el
contrato ha sido firmado en el país de origen, y que debe implicar un control de fondo de
las resoluciones extranjeras cuyo reconocimiento se solicita, al que no debe ser ajeno el
enfoque de género y la garantía de los derechos de la madre gestante.
3. El interés superior del menor, en el contexto que vengo describiendo, no ha de
entenderse como el interés único o predominante de una toma de decisión judicial en
todo supuesto en que intervenga un menor. Ni siquiera hay que entender el interés
superior del menor desde una perspectiva individual y aislada, que es una idea, a mi
juicio, errónea que podría deducirse de alguna jurisprudencia constitucional previa y que
se podría haber clarificado en la sentencia a la que acompaña este voto.
La jurisprudencia de este tribunal ha subrayado de forma reiterada que los poderes
públicos tienen la obligación de proteger el interés superior de los niños en cualesquiera
actuaciones que hayan de afectarles de manera directa o indirecta y que ese interés
superior es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas
concernientes a los menores “que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos”, según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño» (por todas,
SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3). En esa
jurisprudencia que se cita, el Tribunal Constitucional llama a evaluar el interés superior
del niño teniendo en cuenta los intereses del menor concreto afectado por la medida
sometida a juicio; pero este entendimiento ignora que el Comité de los Derechos del
Niño define el contenido del «interés superior del niño» de una forma más extensa.
En su Observación general núm. 14 (OG14), sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial, de 29 de mayo de 2013, el Comité
subraya que el interés superior abarca tres dimensiones (derecho sustantivo, principio
jurídico interpretativo fundamental y norma de procedimiento) y que, como derecho
sustantivo, el interés superior a tener en cuenta no es solo el de un niño en concreto, tal
y como este tribunal subraya de forma insistente en su jurisprudencia, sino también el
interés superior de los niños considerados como grupo o en general; siendo ese interés
superior «una» consideración primordial y no «la» consideración primordial a que se
atenderá en la adopción de las medidas que afecten a los niños. El Comité admite así
que el interés superior de un niño considerado individualmente puede entrar en conflicto
con otros intereses o derechos, por ejemplo, los de otros niños, el público en general o
sus madres (biológicas o no), y proporciona pautas para la resolución de esos conflictos.
Además, en sus observaciones sobre Ucrania, país de origen de la madre gestante
en el caso que nos ocupa, el Comité de los Derechos del Niño insiste en la necesidad de
evitar que la desregulación de la gestación por sustitución pueda dar carta de naturaleza
a la venta de niños o a la práctica de adopciones ilegales, así como en la necesidad de
garantizar el derecho de los niños nacidos por reproducción asistida a conocer sus
orígenes (Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto
combinados de Ucrania, de 27 de octubre de 2022, CRC/C/UKR/CO/5-6, § 21).
La consideración sobre un eventual conflicto entre el interés del niño y el interés de la
infancia, entendida como el conjunto de los niños y las niñas, es fundamental cuando
nos referimos a un sistema de gestación por sustitución globalizado y esencialmente
mercantilizado, en el que la legalización del modelo, por vía normativa o por vía
jurisprudencial, puede poner en riesgo a niños y niñas gestados y nacidos en países del
sur global. La OG14 señala, en relación con los posibles conflictos entre el interés
superior de un niño y de la infancia, que «tienen que resolverse caso por caso,
sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando un
compromiso adecuado» (§ 39), así como que «lo mismo debe hacerse si entran en
conflicto con el interés superior del niño los derechos de otras personas» (§ 39).
cve: BOE-A-2024-6670
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 82
Miércoles 3 de abril de 2024
Sec. TC. Pág. 38049
En suma, la garantía de orden público debe articularse en torno a dos ideas
fundamentales: una adecuada comprensión de lo que es el interés superior del menor,
que no suponga el reconocimiento automático de los efectos de un contrato que es nulo
de pleno derecho en España; y una correcta evaluación de las condiciones en las que el
contrato ha sido firmado en el país de origen, y que debe implicar un control de fondo de
las resoluciones extranjeras cuyo reconocimiento se solicita, al que no debe ser ajeno el
enfoque de género y la garantía de los derechos de la madre gestante.
3. El interés superior del menor, en el contexto que vengo describiendo, no ha de
entenderse como el interés único o predominante de una toma de decisión judicial en
todo supuesto en que intervenga un menor. Ni siquiera hay que entender el interés
superior del menor desde una perspectiva individual y aislada, que es una idea, a mi
juicio, errónea que podría deducirse de alguna jurisprudencia constitucional previa y que
se podría haber clarificado en la sentencia a la que acompaña este voto.
La jurisprudencia de este tribunal ha subrayado de forma reiterada que los poderes
públicos tienen la obligación de proteger el interés superior de los niños en cualesquiera
actuaciones que hayan de afectarles de manera directa o indirecta y que ese interés
superior es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas
concernientes a los menores “que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos”, según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño» (por todas,
SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3). En esa
jurisprudencia que se cita, el Tribunal Constitucional llama a evaluar el interés superior
del niño teniendo en cuenta los intereses del menor concreto afectado por la medida
sometida a juicio; pero este entendimiento ignora que el Comité de los Derechos del
Niño define el contenido del «interés superior del niño» de una forma más extensa.
En su Observación general núm. 14 (OG14), sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial, de 29 de mayo de 2013, el Comité
subraya que el interés superior abarca tres dimensiones (derecho sustantivo, principio
jurídico interpretativo fundamental y norma de procedimiento) y que, como derecho
sustantivo, el interés superior a tener en cuenta no es solo el de un niño en concreto, tal
y como este tribunal subraya de forma insistente en su jurisprudencia, sino también el
interés superior de los niños considerados como grupo o en general; siendo ese interés
superior «una» consideración primordial y no «la» consideración primordial a que se
atenderá en la adopción de las medidas que afecten a los niños. El Comité admite así
que el interés superior de un niño considerado individualmente puede entrar en conflicto
con otros intereses o derechos, por ejemplo, los de otros niños, el público en general o
sus madres (biológicas o no), y proporciona pautas para la resolución de esos conflictos.
Además, en sus observaciones sobre Ucrania, país de origen de la madre gestante
en el caso que nos ocupa, el Comité de los Derechos del Niño insiste en la necesidad de
evitar que la desregulación de la gestación por sustitución pueda dar carta de naturaleza
a la venta de niños o a la práctica de adopciones ilegales, así como en la necesidad de
garantizar el derecho de los niños nacidos por reproducción asistida a conocer sus
orígenes (Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto
combinados de Ucrania, de 27 de octubre de 2022, CRC/C/UKR/CO/5-6, § 21).
La consideración sobre un eventual conflicto entre el interés del niño y el interés de la
infancia, entendida como el conjunto de los niños y las niñas, es fundamental cuando
nos referimos a un sistema de gestación por sustitución globalizado y esencialmente
mercantilizado, en el que la legalización del modelo, por vía normativa o por vía
jurisprudencial, puede poner en riesgo a niños y niñas gestados y nacidos en países del
sur global. La OG14 señala, en relación con los posibles conflictos entre el interés
superior de un niño y de la infancia, que «tienen que resolverse caso por caso,
sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando un
compromiso adecuado» (§ 39), así como que «lo mismo debe hacerse si entran en
conflicto con el interés superior del niño los derechos de otras personas» (§ 39).
cve: BOE-A-2024-6670
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 82
