T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2024-6670)
Pleno. Sentencia 28/2024, de 27 de febrero de 2024. Recurso de amparo 5067-2019. Promovido por doña M.T.E.M., respecto de las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid en proceso de adopción. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivación): sentencia de apelación que, en un supuesto de gestación subrogada, no satisface las exigencias del canon de motivación reforzada que rige para los casos en los que la esfera personal y familiar de un menor se ve afectada al estar en juego la construcción de la identidad del menor y la protección de los lazos familiares creados con la recurrente. Voto particular.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 3 de abril de 2024
Sec. TC. Pág. 38048
pronunciamiento de la Audiencia Provincial anulado por la sentencia de amparo, no
debió quedar fuera del razonamiento del Tribunal Constitucional, porque es esencial para
comprender el argumento subyacente a la irrazonable resolución judicial que, por esa
razón, es considerada contraria al art. 24.1 CE.
En el asunto que resuelve la sentencia del Pleno están presentes los derechos del
menor y de la madre comitente (adoptiva), pero están ausentes los derechos de las que
no tienen voz ante los tribunales españoles, mujeres cuyos derechos, al menos en sede
constitucional, debieron ser considerados.
1. En un mundo globalizado el hecho de que, aisladamente, un Estado declare
nulos los contratos de gestación por sustitución, como sucede en España con el art. 10
de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, no
evita que la legislación de otro Estado permita esta modalidad contractual de
reproducción humana y, salvo que así se prevea expresamente, cosa que no sucede en
el marco de nuestro ordenamiento jurídico, no impide tampoco que las personas se
desplacen a esos terceros Estados para contratar allí y traer después a la persona recién
nacida a España, con la pretensión de hacer valer en nuestro territorio el vínculo familiar
válido en otro contexto normativo.
La solución a este problema de vacío normativo debería expresamente ser regulada
por el legislador. Así lo reclama también el propio Tribunal Supremo en la STS 835/2013,
de 6 de febrero de 2014, FJ 6, paradigmática en lo que hace al tema de la gestación
subrogada. Resulta contrario a la seguridad jurídica del art. 9.3 CE que el mismo
legislador que prohíbe una práctica en España no prevea restricción suficiente para las
prácticas equivalentes realizadas fuera de nuestro país, porque ello legaliza de facto, por
inacción y por la vía de la necesaria protección de los menores, lo que se considera
ilegal en nuestro sistema.
Pero, no pudiendo entenderse que la laguna normativa haya quedado
adecuadamente cubierta por las sucesivas instrucciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado (Instrucción de 5 de octubre de 2010 e Instrucción de 18 de
febrero de 2019), los jueces y tribunales se ven obligados a dar solución a los supuestos
de hecho que llegan a su conocimiento y, en muchas ocasiones, lo hacen sobre una
base argumental insuficiente, contradictoria o, como en el caso que ahora nos ocupa,
carente de rigor lógico. Dado que no es función de este Tribunal Constitucional sustituir
al legislador, al menos la sentencia resolutoria del presente recurso de amparo pudo
ofrecer pautas interpretativas en clave de derechos fundamentales y con perspectiva de
género, de modo que los órganos de la jurisdicción ordinaria tuvieran a su alcance un
argumentario adecuado para resolver los conflictos planteados por el reconocimiento de
situaciones, actos o resoluciones judiciales extranjeras en nuestro sistema jurídico.
2. Los órganos jurisdiccionales, a la hora de reconocer el vínculo familiar entre
progenitores de intención o comitentes y la persona nacida de un proceso de gestación
de una mujer subrogante, han de aplicar la regla del art. 12.3 del Código civil, que
preceptúa que, en ningún caso, tendrá aplicación la ley extranjera que resulte contraria al
orden público. Teniendo en cuenta la naturaleza de concepto jurídico indeterminado de la
noción de orden público, el margen de creación es amplio en el contexto descrito de
insuficiencia legal. Y, en la construcción de dicha idea de orden público, debería primar
no una visión moral o ética de las relaciones familiares, sino una visión de derechos
fundamentales en la que estén presentes los derechos del niño o la niña nacidos y los
derechos de su madre que, tal y como establece el art. 10.2 de la Ley 14/2006, es la que
determina el parto. Los derechos de los comitentes actuarán siempre de forma
subordinada a los del menor con el que pretenden definir el vínculo, porque el derecho
de este a tener una familia y no ser separado de sus padres (art. 9 de la Convención de
derechos del niño), es una obligación del Estado, que debe velar por que el sistema de
adopción o de protección se articule sobre la consideración primordial de la preservación
del interés superior del menor (art. 21).
cve: BOE-A-2024-6670
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 82
Miércoles 3 de abril de 2024
Sec. TC. Pág. 38048
pronunciamiento de la Audiencia Provincial anulado por la sentencia de amparo, no
debió quedar fuera del razonamiento del Tribunal Constitucional, porque es esencial para
comprender el argumento subyacente a la irrazonable resolución judicial que, por esa
razón, es considerada contraria al art. 24.1 CE.
En el asunto que resuelve la sentencia del Pleno están presentes los derechos del
menor y de la madre comitente (adoptiva), pero están ausentes los derechos de las que
no tienen voz ante los tribunales españoles, mujeres cuyos derechos, al menos en sede
constitucional, debieron ser considerados.
1. En un mundo globalizado el hecho de que, aisladamente, un Estado declare
nulos los contratos de gestación por sustitución, como sucede en España con el art. 10
de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, no
evita que la legislación de otro Estado permita esta modalidad contractual de
reproducción humana y, salvo que así se prevea expresamente, cosa que no sucede en
el marco de nuestro ordenamiento jurídico, no impide tampoco que las personas se
desplacen a esos terceros Estados para contratar allí y traer después a la persona recién
nacida a España, con la pretensión de hacer valer en nuestro territorio el vínculo familiar
válido en otro contexto normativo.
La solución a este problema de vacío normativo debería expresamente ser regulada
por el legislador. Así lo reclama también el propio Tribunal Supremo en la STS 835/2013,
de 6 de febrero de 2014, FJ 6, paradigmática en lo que hace al tema de la gestación
subrogada. Resulta contrario a la seguridad jurídica del art. 9.3 CE que el mismo
legislador que prohíbe una práctica en España no prevea restricción suficiente para las
prácticas equivalentes realizadas fuera de nuestro país, porque ello legaliza de facto, por
inacción y por la vía de la necesaria protección de los menores, lo que se considera
ilegal en nuestro sistema.
Pero, no pudiendo entenderse que la laguna normativa haya quedado
adecuadamente cubierta por las sucesivas instrucciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado (Instrucción de 5 de octubre de 2010 e Instrucción de 18 de
febrero de 2019), los jueces y tribunales se ven obligados a dar solución a los supuestos
de hecho que llegan a su conocimiento y, en muchas ocasiones, lo hacen sobre una
base argumental insuficiente, contradictoria o, como en el caso que ahora nos ocupa,
carente de rigor lógico. Dado que no es función de este Tribunal Constitucional sustituir
al legislador, al menos la sentencia resolutoria del presente recurso de amparo pudo
ofrecer pautas interpretativas en clave de derechos fundamentales y con perspectiva de
género, de modo que los órganos de la jurisdicción ordinaria tuvieran a su alcance un
argumentario adecuado para resolver los conflictos planteados por el reconocimiento de
situaciones, actos o resoluciones judiciales extranjeras en nuestro sistema jurídico.
2. Los órganos jurisdiccionales, a la hora de reconocer el vínculo familiar entre
progenitores de intención o comitentes y la persona nacida de un proceso de gestación
de una mujer subrogante, han de aplicar la regla del art. 12.3 del Código civil, que
preceptúa que, en ningún caso, tendrá aplicación la ley extranjera que resulte contraria al
orden público. Teniendo en cuenta la naturaleza de concepto jurídico indeterminado de la
noción de orden público, el margen de creación es amplio en el contexto descrito de
insuficiencia legal. Y, en la construcción de dicha idea de orden público, debería primar
no una visión moral o ética de las relaciones familiares, sino una visión de derechos
fundamentales en la que estén presentes los derechos del niño o la niña nacidos y los
derechos de su madre que, tal y como establece el art. 10.2 de la Ley 14/2006, es la que
determina el parto. Los derechos de los comitentes actuarán siempre de forma
subordinada a los del menor con el que pretenden definir el vínculo, porque el derecho
de este a tener una familia y no ser separado de sus padres (art. 9 de la Convención de
derechos del niño), es una obligación del Estado, que debe velar por que el sistema de
adopción o de protección se articule sobre la consideración primordial de la preservación
del interés superior del menor (art. 21).
cve: BOE-A-2024-6670
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Núm. 82
