T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2024-6670)
Pleno. Sentencia 28/2024, de 27 de febrero de 2024. Recurso de amparo 5067-2019. Promovido por doña M.T.E.M., respecto de las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid en proceso de adopción. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivación): sentencia de apelación que, en un supuesto de gestación subrogada, no satisface las exigencias del canon de motivación reforzada que rige para los casos en los que la esfera personal y familiar de un menor se ve afectada al estar en juego la construcción de la identidad del menor y la protección de los lazos familiares creados con la recurrente. Voto particular.
27 páginas totales
Página
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 82
Miércoles 3 de abril de 2024
Sec. TC. Pág. 38052
5. En síntesis, el supuesto que resuelve la sentencia del Pleno pone de manifiesto que
el sistema de fuentes español en este ámbito es defectuoso y conlleva una inseguridad
jurídica notable, lo que debería mover al legislador a actuar de forma eficaz e inmediata
teniendo presentes los límites constitucionales a los que me he referido en este voto.
Mientras eso sucede, la intervención judicial es imprescindible y la interpretación del
insuficiente marco normativo debe pivotar en torno a los cuatro elementos esenciales a
los que he hecho referencia: 1) el interés superior del menor, individualmente
considerado; 2) el interés superior de los menores a verse protegidos de actuaciones
atentatorias de su dignidad como colectivo; 3) la garantía del principio de dignidad
humana que debe proyectarse tanto sobre el menor como sobre su madre biológica; y 4)
la garantía de los derechos de esa madre biológica, de modo que pueda llegarse a la
conclusión de que los mismos no fueron conculcados en el curso de la totalidad del
proceso de gestación.
El cumplimiento del orden público en el ordenamiento jurídico exige la conformidad
con un mundo de valores y comportamientos que, cristalizados en normas jurídicas, dan
congruencia al ordenamiento. Y esa congruencia exige analizar los graves problemas
derivados de la gestación por sustitución no solo desde el punto de vista del niño o la
niña nacida de una madre subrogada, sino también desde la óptica de la plena garantía
de los derechos humanos de esta última.
No se trata de proyectar aquí creencias morales, ni de confundir el concepto de
orden social con el de orden público. Se trata de preservar los derechos humanos, en
este caso, de los niños y las niñas y de las mujeres. La exigencia del cumplimiento del
orden público, como criterio determinante para la homologación de una resolución
judicial extranjera, o para establecer un límite en el ejercicio de los derechos
fundamentales, ha de extraerse necesariamente del ordenamiento, so pretexto de
incurrir en subjetivismo judicial o arbitrariedad. Y, en este caso, hubiera sido oportuno
que el Tribunal Constitucional estableciese los argumentos básicos para extraer del
ordenamiento constitucional la definición del orden público en los supuestos de control
de la gestación por substitución materializada fuera de nuestras fronteras, intentando un
equilibrio de los valores constitucionales en juego.
Y, en este sentido, emito mi voto particular.
Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil veinticuatro.–María Luisa Balaguer
Callejón.–Firmado y rubricado.
https://www.boe.es
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
D. L.: M-1/1958 - ISSN: 0212-033X
cve: BOE-A-2024-6670
Verificable en https://www.boe.es
someterse a determinadas condiciones físicas de desempeño, que no sea posible
revocar el consentimiento, que haya una contraprestación económica del tipo que sea
para la mujer gestante o para quienes intervienen en el procedimiento como
intermediarios sirviéndose de la capacidad reproductiva de la mujer, y que el fruto del
proceso de gestación, la persona nacida, no tenga la posibilidad, en el futuro, de indagar
sobre sus orígenes biológicos. Dicho en otros términos, va contra los derechos de las
mujeres al libre desarrollo de su personalidad un teórico libre consentimiento prestado
para aceptar una gestación para otros, que desaparece en el mismo instante en que se
pronuncia el sí inicial y en adelante. Si la mujer pierde la autonomía y el control sobre el
proceso, si el consentimiento no es constante y permanente hasta el momento del
alumbramiento, y en casi ningún sistema lo es (excepción hecha del modelo portugués
de gestación subrogada), entonces no es posible tener por válido el contrato, ni cabe
alterar la regla de nulidad derivada del art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, ni cabe
considerar que el pacto se somete a un orden público asentado sobre el reconocimiento
de los derechos fundamentales.
El Tribunal Supremo mantiene una línea jurisprudencial clara en este mismo sentido,
interviniendo de forma activa en el control del acuerdo mercantil que da pie al proceso de
gestación de una madre que, fuera del territorio nacional, gesta para quienes desean que
la persona que nace al final de ese proceso sea reconocida como su hijo o hija
(STS 277/2022, previamente citada).
Núm. 82
Miércoles 3 de abril de 2024
Sec. TC. Pág. 38052
5. En síntesis, el supuesto que resuelve la sentencia del Pleno pone de manifiesto que
el sistema de fuentes español en este ámbito es defectuoso y conlleva una inseguridad
jurídica notable, lo que debería mover al legislador a actuar de forma eficaz e inmediata
teniendo presentes los límites constitucionales a los que me he referido en este voto.
Mientras eso sucede, la intervención judicial es imprescindible y la interpretación del
insuficiente marco normativo debe pivotar en torno a los cuatro elementos esenciales a
los que he hecho referencia: 1) el interés superior del menor, individualmente
considerado; 2) el interés superior de los menores a verse protegidos de actuaciones
atentatorias de su dignidad como colectivo; 3) la garantía del principio de dignidad
humana que debe proyectarse tanto sobre el menor como sobre su madre biológica; y 4)
la garantía de los derechos de esa madre biológica, de modo que pueda llegarse a la
conclusión de que los mismos no fueron conculcados en el curso de la totalidad del
proceso de gestación.
El cumplimiento del orden público en el ordenamiento jurídico exige la conformidad
con un mundo de valores y comportamientos que, cristalizados en normas jurídicas, dan
congruencia al ordenamiento. Y esa congruencia exige analizar los graves problemas
derivados de la gestación por sustitución no solo desde el punto de vista del niño o la
niña nacida de una madre subrogada, sino también desde la óptica de la plena garantía
de los derechos humanos de esta última.
No se trata de proyectar aquí creencias morales, ni de confundir el concepto de
orden social con el de orden público. Se trata de preservar los derechos humanos, en
este caso, de los niños y las niñas y de las mujeres. La exigencia del cumplimiento del
orden público, como criterio determinante para la homologación de una resolución
judicial extranjera, o para establecer un límite en el ejercicio de los derechos
fundamentales, ha de extraerse necesariamente del ordenamiento, so pretexto de
incurrir en subjetivismo judicial o arbitrariedad. Y, en este caso, hubiera sido oportuno
que el Tribunal Constitucional estableciese los argumentos básicos para extraer del
ordenamiento constitucional la definición del orden público en los supuestos de control
de la gestación por substitución materializada fuera de nuestras fronteras, intentando un
equilibrio de los valores constitucionales en juego.
Y, en este sentido, emito mi voto particular.
Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil veinticuatro.–María Luisa Balaguer
Callejón.–Firmado y rubricado.
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someterse a determinadas condiciones físicas de desempeño, que no sea posible
revocar el consentimiento, que haya una contraprestación económica del tipo que sea
para la mujer gestante o para quienes intervienen en el procedimiento como
intermediarios sirviéndose de la capacidad reproductiva de la mujer, y que el fruto del
proceso de gestación, la persona nacida, no tenga la posibilidad, en el futuro, de indagar
sobre sus orígenes biológicos. Dicho en otros términos, va contra los derechos de las
mujeres al libre desarrollo de su personalidad un teórico libre consentimiento prestado
para aceptar una gestación para otros, que desaparece en el mismo instante en que se
pronuncia el sí inicial y en adelante. Si la mujer pierde la autonomía y el control sobre el
proceso, si el consentimiento no es constante y permanente hasta el momento del
alumbramiento, y en casi ningún sistema lo es (excepción hecha del modelo portugués
de gestación subrogada), entonces no es posible tener por válido el contrato, ni cabe
alterar la regla de nulidad derivada del art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, ni cabe
considerar que el pacto se somete a un orden público asentado sobre el reconocimiento
de los derechos fundamentales.
El Tribunal Supremo mantiene una línea jurisprudencial clara en este mismo sentido,
interviniendo de forma activa en el control del acuerdo mercantil que da pie al proceso de
gestación de una madre que, fuera del territorio nacional, gesta para quienes desean que
la persona que nace al final de ese proceso sea reconocida como su hijo o hija
(STS 277/2022, previamente citada).
