BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Martes 26 de marzo de 2024

Sec. III. Pág. 35071

acto, otorgado por el mayor de edad, o con la edad requerida legalmente, y sin que se
hubieran adoptado medidas de apoyo.
Ciertamente, el juicio valorativo de capacidad del otorgante, efectuado por el notario,
que no es perito, nunca podrá considerarse incontrovertible, pero constituye un elemento
inmediato de protección de la persona con posible discapacidad, en muchos casos único
existente en el momento del otorgamiento, que habrá de ser valorado oportunamente
con el conjunto de pruebas dentro del correspondiente proceso contradictorio.
Esta importante función notarial ha merecido respaldo en la jurisprudencia. Así, la
Sentencia del Tribunal Supremo número 386/2015, de 26 de junio, con cita de la
Sentencia de 19 de septiembre de 1998, afirma que «el juicio notarial de la capacidad
(…), si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza
social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción “iuris de iure”, sino
“iuris tantum”, que cabe destruir mediante prueba en contrario (...)».
Es indiscutible en este sentido la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 4 de mayo
de 1998 y 20 de mayo de 2002), según la cual «los juicios del notario sobre la realidad
de hechos no sensibles como es el del juicio de capacidad mental del otorgante, la
prueba en contrario para destruir tal presunción “iuris tantum” no deberá dejar margen
racional de duda, puesto que la adveración del fedatario autorizante reviste especial de
certidumbre (Sentencia de 7 de octubre de 1982)»; insistiéndose en las Sentencias de 29
de marzo de 2004, 26 de abril de 2008 y 22 de enero y 26 de junio de 2015 en que las
pruebas contrarias a la aseveración notarial de capacidad han de ser «muy cumplidas y
convincentes». Recuerda, por su parte, la Sentencia de 24 de septiembre de 1997 que
cualesquiera que fuesen las dudas sobre la capacidad de una persona han de resolverse
en favor de la capacidad en ausencia de prueba objetiva y directa.
4. En el presente supuesto, en el que existe juicio positivo de capacidad por parte
del notario autorizante, respecto a la otorgante mayor de edad no incapacitada
judicialmente en el momento de autorización de la escritura, no puede mantenerse el
defecto invocado por el registrador, habida cuenta de que éste ha de desempeñar su
función de calificación, aunque también se extienda a la «capacidad de los otorgantes»,
ateniéndose a lo que resulte de las escrituras y de los asientos del Registro de la
Propiedad u otro con presunción de veracidad –cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria–.
Debe respetarse, por tanto, el valor presuntivo del juicio notarial de capacidad de la
otorgante de la escritura en un momento –4 de noviembre de 2011– en que no había
sido declarada incapaz –en sentencia de 12 de enero de 2015–, a salvo de que pueda
ser desvirtuado, en el proceso contradictorio incoado al efecto, mediante una valoración
del conjunto de pruebas concurrentes.
Se trata de un negocio jurídico enteramente perfeccionado –según afirma el
registrador en la calificación, no prejuzga su validez– que ha provocado una mutación
jurídico real mucho antes de una posterior declaración judicial de incapacidad. Por ello,
no cabe escindirlo, para cuestionar su aptitud para acceder al Registro, en dos fases y
momentos por entero diferentes: otorgamiento e inscripción, temporalmente muy
separados entre sí.
Así, la tesis que se mantiene en la calificación, llevada a sus últimos extremos,
dificultaría o impediría, por ejemplo, que accediera al Registro un negocio jurídico
celebrado por personas que ya estén fallecidas al tiempo de la inscripción.
Si el título presentado era perfectamente inscribible al tiempo de su autorización,
toda vez que reunía todos los requisitos legalmente exigidos para ello, no puede vedarse
su acceso al Registro ahora con base en el argumento esgrimido en la nota de
calificación, pues ello supondría tanto como atribuir efectos retroactivos a la declaración
de incapacitación. Algo que chocaría frontalmente con el esencial artículo 9 de nuestra
Constitución («la Constitución garantiza el principio de legalidad (…) la irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurídica (...)»); principio éste –seguridad jurídica– que siempre ha guiado la
actuación del legislador en situaciones y supuestos análogos al ahora analizado.
Tómense como ejemplo de ello preceptos como el artículo 297 del Código Civil (en su

cve: BOE-A-2024-6045
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