BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 22 de marzo de 2024

Sec. TC. Pág. 33923

cuyo caso, la Sala debería plantear una cuestión de inconstitucionalidad) o si es posible
realizar una interpretación del precepto secundum constitutionem que permita mantener
su validez. Para ello, trae a colación la STC 138/2005, de 26 de mayo, en la que se
recuerda la doctrina relativa al principio de conservación de la ley. Según esa sentencia,
solo cabría declarar la inconstitucionalidad de aquellos preceptos «cuya incompatibilidad
con la Constitución resulte indudable por ser imposible llevar a cabo una interpretación
conforme a la misma», al ser necesaria la preservación de la validez de la ley cuando su
texto no impida una interpretación adecuada de la Constitución, para lo cual es preciso
«explorar las posibilidades interpretativas del precepto cuestionado, por si hubiera
alguna que permitiera salvar la primacía de la Constitución» y sin que se pueda «ignorar
o desfigurar el sentido de los enunciados legales meridianos», por cuanto que «la
interpretación conforme no puede ser una interpretación contra legem», lo que
«implicaría desfigurar y manipular los enunciados legales», asumiendo el Tribunal
Constitucional la función de legislador positivo (FJ 6).
Una vez recordada la anterior doctrina, considera el fiscal que es posible y
procedente realizar una interpretación conforme a la Constitución que evite el trato
peyorativo a la trabajadora por razón de su embarazo, aun siendo consciente de la
dificultad que plantea el tenor literal de la normativa aplicable. Y sería posible porque es
claro que la razón del legislador para establecer la nulidad de un despido (que sería
improcedente de no estar la trabajadora embarazada) se halla en su mayor protección, al
implicar su readmisión con abono de los salarios dejados de percibir, frente al efecto
normal de la improcedencia que supondría otorgar al empresario la posibilidad de no
readmitirla, con el abono de la indemnización fijada en la correspondiente sentencia. Se
impide con ello que la trabajadora embarazada pierda su puesto de trabajo y su salario, y
que el empresario pueda optar por extinguir la relación laboral si considera más
económico pagar la indemnización por despido que afrontar el coste que le pudiera
suponer el apoyo a la maternidad (permiso para el cuidado de los hijos, por ejemplo)
impidiendo, en la práctica, la eficacia de esos apoyos.
Para el fiscal, la interpretación de la normativa aplicable que se ha realizado en las
resoluciones impugnadas se ciñe al tenor literal de las normas, en particular,
del art. 116.2 LJS (reclamación del pago de salarios de tramitación), que es acorde con
la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente mencionada (aunque con relación
a reclamaciones realizadas por los empresarios) y con la interpretación que han hecho
otros tribunales superiores de justicia. Pero, como no se trata de una cuestión de
igualdad ante la ley sino de un supuesto de prohibición de discriminación, subraya que la
interpretación efectuada ha resultado excesivamente formalista, al ser posible otra más
conforme con el derecho a la no discriminación por razón de sexo. El problema para la
interpretación del art. 116.2 LJS de modo que evite un trato peyorativo por motivos de
embarazo estaría, no obstante, en la exigencia legal de que haya una sentencia que
declare el despido como improcedente. Pues bien, destaca que en la sentencia de
despido (fundamento de Derecho tercero, párrafo tercero) consta que «no habiendo
aportado [la empresa] ninguna prueba de las causas justificativas de su decisión, más
allá de las meras manifestaciones vertidas en la carta de despido, debe declararse
improcedente el mismo, con los efectos que luego se dirán». En definitiva, la sentencia
declara el despido «improcedente» desde un punto de vista objetivo, y solo después,
cuando aplica esa consideración de improcedencia objetiva a cada una de las
trabajadoras (al establecer sus efectos), lo convierte en nulo –en el caso de la
demandante en amparo– por imposición legal como consecuencia de su embarazo. A la
vista de ello, la interpretación judicial del art. 116.2 LJS habría resultado contraria al
contenido material del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo,
pues existiendo una declaración de improcedencia del despido en los fundamentos
jurídicos de la sentencia, pudo aplicarse el citado precepto legal con la simple
consideración de que estaba cumplido el requisito relativo a que la sentencia declarase
su improcedencia. Por consiguiente, en virtud de lo dispuesto en el art. 8 de Ley
Orgánica 3/2007 mencionada, en relación con el art. 14 CE, procedería interpretar

cve: BOE-A-2024-5833
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Núm. 72