BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 22 de marzo de 2024

Sec. TC. Pág. 33922

los trabajadores se los puedan reclamar al Estado; (iv) lo dispuesto en los arts. 56.5 LET
y 116.1 LJS –como ha puntualizado el Tribunal Supremo (sentencias de la Sala de lo
Social de 23 de julio de 1996 y 7 de julio de 1997)– constituye una medida para aliviar a
las empresas de determinados costes derivados del mero transcurso del tiempo en la
resolución de los procesos por despido, por lo cual está justificado que si el empresario
hubiese despedido a un trabajador con violación de derechos fundamentales (despido
nulo) el Estado no se haría cargo de la parte de los salarios de tramitación que
excediesen de los noventa días, sino que sería el empresario –al tener el despido nulo
un plus de «injusticia» y de una actuación más contraria a derecho– quien se haría cargo
de la totalidad de esos salarios. Por tal motivo, como ha puntualizado la STS 1110/2020,
de 10 de diciembre, no procedería que el Estado se hiciese cargo de tales salarios
cuando el despido fuese nulo.
A renglón seguido precisa el fiscal que lo dispuesto en el art. 116.2 LJS no puede
entenderse como una medida para aliviar a las empresas de los costes derivados del
transcurso del tiempo en la resolución de los procesos por despido, sino que constituye una
medida de protección del trabajador para que puedan cobrar salarios de tramitación en el
caso de insolvencia empresarial. Por ello, la mayor antijuridicidad de la actuación
empresarial no puede servir de justificación para negar el abono de los salarios de
tramitación a cargo del Estado a los trabajadores cuyo despido sea nulo. Y recuerda que,
aunque el legislador tiene un amplio margen de maniobra para decidir los supuestos que
protege (como así se ha señalado por la doctrina constitucional en relación con la acción
protectora de la Seguridad Social), en todo caso, su libertad se ve limitada por las
exigencias derivadas del respeto al principio de igualdad y de no discriminación (art. 14 CE).
Una vez descartada la justificación expresada en las sentencias impugnadas para
circunscribir al despido improcedente el pago por el Estado de los salarios de tramitación
en caso de insolvencia empresarial, pasa a analizar si en el asunto concreto se ha
producido una discriminación por razón de sexo y, en caso de existir esta, si puede
achacarse a la interpretación que se ha realizado de la normativa aplicable o se deriva
indefectiblemente de la ley. A tal fin, subraya que la única razón material por la que no se
concedió a la trabajadora demandante el pago por el Estado de los salarios de
tramitación fue su condición de mujer embarazada cuando fue despedida, pues la única
razón de la desestimación de su petición fue la calificación de su despido como nulo y la
única causa de que no fuera considerado como improcedente (como sucedió con el resto
de sus compañeras) se halló en su estado de embarazo [art. 54.3 b) LET]. Resulta
evidente, a su juicio, que la desestimación de su petición de abono de salarios de
tramitación a cargo del Estado supuso un trato desfavorable o peyorativo, al no haber
podido cobrar del empresario tales salarios dada su insolvencia. De este modo,
concurrirían todos los requisitos para apreciar la existencia de una discriminación directa
por razón de sexo, teniendo en cuenta que si bien el art. 116.2 LJS contiene una medida
que supone un beneficio para los trabajadores despedidos en caso de despido
improcedente, cuando se dan los requisitos para la improcedencia en el caso de una
mujer embarazada, automáticamente ese despido improcedente ha de convertirse en
nulo [arts. 53.4 b) y 55.5 b) LET], lo que conlleva el que, en ningún caso, el Estado se
haga cargo de los salarios de tramitación devengados por la trabajadora embarazada.
Con ello resulta que una norma que se creó para proteger a las mujeres embarazadas
[art. 53.4 b) LET], termina provocándoles un perjuicio como resultado de la aplicación
del art. 116.2 LJS. Según esto, se darían los requisitos exigidos por la legislación (art. 8
de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres) y por la doctrina constitucional para apreciar la existencia de una
discriminación directa por razón de sexo, en tanto que se habría producido un trato
desfavorable como consecuencia del embarazo; dicho de otra manera, concurriría el
factor protegido (el sexo plasmado en la situación de embarazo) y la existencia de un
perjuicio directamente asociado al mismo.
Llegados a este punto, considerando el fiscal que se ha producido una discriminación
por razón de sexo, pasa a analizar si deriva directamente de la norma legal aplicada (en

cve: BOE-A-2024-5833
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Núm. 72