BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 20 de marzo de 2024

Sec. III. Pág. 32627

condiciones relacionadas directamente con el reembolso anticipado», sin la cual no
podría cobrar comisiones o compensaciones en los casos del citado artículo 23 de la ley.
4. Conforme a la exigencia del artículo 12.2 de la Ley Hipotecaria: «Las cláusulas
de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones
garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora, en caso de
calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia
real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de
formalización».
Como el diferencial sirve para determinar «el importe de la pérdida financiera» que
pudiera sufrir el prestamista, que a su vez determina la cantidad máxima de la que no
podrán exceder las comisiones o compensaciones ordinarias aplicables en el tráfico
hipotecario (reembolso anticipado del préstamo, subrogación activa en el mismo o
novación del tipo de interés variable a interés fijo), la cláusula que lo debe contener tiene
la consideración de cláusula financiera.
Pues bien, esa cláusula financiera, o parte de ella, que se refiere a las comisiones
por reembolso anticipado y asimiladas, debe calificarse e inscribirse, con base en el
citado artículo 12 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de esta Dirección General,
incluso cuando tales comisiones no se encuentren garantizadas con un concepto de la
responsabilidad hipotecaria específico, siendo, además, su contenido y límites de
indudable interés para los futuros subrogantes, tanto activos como pasivos, en el
préstamo o crédito hipotecario de que se trate.
En cuanto a la cuestión de si la falta de ese diferencial en la escritura de préstamo
hipotecario constituye un defecto que impide la inscripción de la hipoteca o solo la
denegación de la cláusula, o parte de la misma, que recoja las comisiones por reembolso
anticipado y asimiladas, no cabe duda que debe aplicarse este último efecto en virtud del
principio de conservación del contrato que impone la normativa comunitaria de
protección de los consumidores en caso de existencia de cláusulas abusivas.
Este principio de conservación del contrato viene recogido en el artículo 6 de
Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, según el cual «no vincularán al consumidor, en las
condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren
en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga
siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las
cláusulas abusivas», y ha sido ratificado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, que ha declarado la imposibilidad de aplicación, en tal caso, de una norma
supletoria nacional, salvo en caso de que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula
anulada y ello resulte perjudicial para el consumidor (vid., por todas, las Sentencias del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, Banco
Español de Crédito, y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, Kasler).
Pues bien, esta normativa y jurisprudencia comunitaria ha sido recogida por nuestro
derecho nacional y, así, el artículo 83 de la Ley General de Defensa de Consumidores y
Usuarios tras la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone que
en caso de nulidad de una cláusula del contrato por abusividad el contrato seguirá
siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las
cláusulas abusivas (sin permitir ya aplicación supletoria).
En congruencia con ello, el artículo 258 de la Ley Hipotecaria establece, tras la
reforma llevada a cabo por la Ley 5/2019 de regulación de la contratación de los créditos
hipotecarios, que el registrador de la propiedad «denegará la inscripción de aquellas
cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o
hubieran sido declaradas nulas por abusivas», no que «no inscribirá la hipoteca» porque
alguna cláusula fuere abusiva o contraria a ley; lo cual solo tendrá lugar cuando tal
cláusula determinara el objeto principal del contrato o fuere esencial, por cualquier otra
razón, bien del contrato de préstamo o crédito, bien de la garantía hipotecaria, ya que

cve: BOE-A-2024-5578
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Núm. 70