BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 8 de marzo de 2024

Sec. III. Pág. 27895

Con esta norma legal se introdujo en el Derecho español una singular protección de
la vivienda familiar en situación de normalidad matrimonial. Pero no se trata de una
norma específica del Derecho civil común, sino que la misma, con variantes que ahora
no interesa considerar, existe también en otros Derechos civiles de España, como es el
caso del Derecho civil catalán (artículo 231-9 del Código civil de Cataluña) y del Derecho
civil aragonés (artículo 190 del Código del Derecho Foral de Aragón).
A ello añade, en el ámbito de los préstamos hipotecarios, el apartado tercero del
artículo 21 de la Ley Hipotecaria que: «En las escrituras de préstamo hipotecario sobre
vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda
que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la
ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la
escritura de constitución». El texto es reiterado en términos casi idénticos en el
artículo 129, apartado 2.b), de la Ley Hipotecaria.
3. La técnica de tutela prevista en el mencionado percepto del Código Civil se
articula a través de esa exigencia del consentimiento de ambos cónyuges: tanto de aquel
que ostenta la titularidad sobre la vivienda o la titularidad del derecho sobre ella como del
otro cónyuge. A través de esta técnica, el precepto prohíbe el ejercicio de todo derecho
que suponga atentar, bajo cualquier forma, contra el goce pacífico del inmueble en que
los cónyuges han fijado el alojamiento familiar. La función normativa se encuentra en la
necesidad de asegurar al otro cónyuge y, a través de él, a la familia el espacio propio de
convivencia frente a aquellos actos de disposición unilaterales que pudiera llevar a cabo
el cónyuge propietario de la vivienda o titular de un derecho sobre ella, al que se impide
cualquier actuación que pueda privar al consorte del uso compartido de este bien.
El consentimiento requerido para el acto de disposición es exclusivamente el del
cónyuge del titular de esa vivienda o del derecho sobre ella y no el de los hijos. La
oposición de los hijos que convivan con sus progenitores y con los demás hermanos en
esa vivienda, incluso aunque sean mayores de edad, es irrelevante por completo. La ley
no requiere la participación de los hijos en la prestación del consentimiento, viva ya el
otro cónyuge o haya ya fallecido.
Es indiferente cuál de los dos cónyuges sea el propietario o el titular del derecho
sobre la vivienda (así lo consideró la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre
de 1994). Es indiferente la fecha en que la hubiera adquirido la vivienda o el derecho
sobre ella: al lado de supuestos en los que el carácter privativo del bien es consecuencia
de haberlo adquirido el cónyuge antes del matrimonio (artículo 1346.1.º del Código Civil),
están aquellos otros en los que la vivienda se hubiera adquirido por el cónyuge constante
matrimonio a título gratuito (artículo 1346.2.º del Código Civil) o aquellos en los que la
adquisición se hubiera efectuado por éste después de contraído matrimonio a costa o en
sustitución de otro bien privativo (artículo 1346.3.º del Código Civil). Es indiferente cuál
sea el régimen económico del matrimonio (como oportunamente señala el artículo 231-9
del Código civil de Cataluña): la referida técnica de tutela opera tanto en los casos de
cónyuges casados en régimen de la sociedad de gananciales u otros similares como
cuando el régimen fuera el de separación.
4. Con la finalidad de evitar que ingresen en el Registro actos impugnables y, a la
vez, con la de contribuir a la realización de los fines pretendidos con la norma sustantiva,
el artículo 91 del Reglamento Hipotecario exige –para la inscripción del acto dispositivo
que recaiga sobre un inmueble apto para vivienda y en el que no concurra el
consentimiento o la autorización prescritos en el artículo 1320 del Código Civil– bien la
justificación de que el inmueble no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia,
bien que el disponente lo manifieste así.
Este precepto legal implica un límite a la libertad de disposición del cónyuge que es
titular exclusivo de la vivienda familiar, cualquiera que haya sido el título de adquisición y
el régimen económico matrimonial que rija en el matrimonio, que se justifica por la
protección de los intereses familiares que la legislación considera superiores a los
individuales de cada cónyuge. De esta forma, se pretende evitar las consecuencias de la
arbitrariedad o mala voluntad de quien ostenta la propiedad exclusiva, exigiendo el

cve: BOE-A-2024-4576
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Núm. 60