BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 60

Viernes 8 de marzo de 2024

Sec. III. Pág. 27891

III
Contra la anterior nota de calificación, don Antonio García Morales, notario de Alcalá
del Río, interpuso recurso el día 9 de noviembre de 2023 mediante escrito en el que
alegaba lo siguiente:
«Fundamentos de Derecho

Segundo.

(…).
Naturaleza de la novación.

Partiendo del concepto clásico de novación como extinción de una obligación
mediante la creación de otra nueva destinada a reemplazarla, se abre paso, en la
doctrina y jurisprudencia la novación modificativa que opera simplemente la modificación
de la obligación manteniendo el vínculo obligatorio. Distinción clásica que conlleva como
consecuencia, en materia de capacidad de las partes, exigir para la novación propia
capacidad para disponer y para la novación modificativa, exigir solo la capacidad
adecuada a los actos de administración.
Sobre la base de estos conceptos surge la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre
subrogación y modificación de préstamos hipotecarios que tiene como finalidad facilitar
la renegociación de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios
trasladando a los prestatarios la bajada y mejora de los tipos de interés bien con la
misma entidad prestamista (novación) bien con otra entidad prestamista distinta
(subrogación).
La novación de un préstamo hipotecario en sentido estricto, esto es, la modificación
de las condiciones del préstamo que además no lleva aparejada aumento del capital
prestado, como ocurre en este supuesto, no supone un nuevo gravamen sobre la finca
hipotecada. El gravamen, la hipoteca, surge en la escritura de constitución del préstamo
hipotecario, en este caso, escritura con fecha 20 de junio de 2013. En la escritura ahora
calificada no se constituye un nuevo gravamen, solo se modifica el tipo de interés, así, el
acto realizado no es un acto de disposición es un acto de administración, y de
administración ordinaria que tiene por finalidad la lógica consecución de los fines
establecidos por la Ley 2/1994, reseñados que deben ser facilitados.
Por ello, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de
fecha 15 diciembre de 2021 señala que: "Respecto del cumplimiento de los referidos
artículos 21.3 y 129.2 de la Ley Hipotecaria en la constitución de hipoteca sobre una
vivienda, lo que debe decidirse para resolver el presente recurso es si, no tratándose de
una escritura de constitución de hipoteca sino de una escritura novatoria debe
expresarse si la finca hipotecada constituye o no la vivienda habitual.
La respuesta ha de ser negativa, conforme al criterio mantenido por este Centro
Directivo respecto del cumplimiento de otros requisitos o expresión de condiciones en la
inicial escritura de constitución de hipoteca (cfr., por todas, las Resoluciones de 9 de
diciembre de 2013, y 24 de febrero de 2014), por cuanto, al tratarse de requisitos
exigidos únicamente para la escritura de constitución de la hipoteca, no puede
extenderse la misma exigencia a la posterior novación del préstamo hipotecario, ni se
exige tampoco su actualización en ningún caso, a menos que afectara específicamente
al requisito de que se trate (vid. Resolución de 28 de octubre de 2021)".
Por tanto, si no debe exigirse tal manifestación es innecesaria la comparecencia del
cónyuge del prestatario.
Además, y al igual que en el supuesto de la resolución reseñada, en la escritura de
novación, clausula segunda, se expresa que las partes acuerdan modificar, sin efecto
retroactivo, el contenido de los pactos establecidos en la escritura de préstamo o sus
posibles escrituras de novación, en aquello que se diferencie de los términos y
condiciones que allí se regulen, esto es, modificación solo de las cláusulas afectadas por
la escritura de novación, y en este supuesto, tipo de interés ordinario, intereses de
demora y vencimiento anticipado del préstamo y expresamente se hace constar que no

cve: BOE-A-2024-4576
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Primero.