BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 23 de febrero de 2024

Sec. III. Pág. 22201

peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del
Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.
Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los
coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor
deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los
representantes legales de dichas personas.
Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en
ellas.»
Como ha puesto de relieve este Centro Directivo en Resoluciones de 9 y 20 de
octubre de 2023, de este precepto legal se desprende que es preceptiva la citación al
representante legal de la persona afectada por discapacidad en los supuestos en que de
la sentencia que haya establecido las medidas de apoyo así resultara exigible (cfr.
artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, deberá ser citada la persona
que en la correspondiente medida de apoyo dispuesta haya sido designada para asistir o
representar en la partición de la herencia al afectado por discapacidad.
En el caso analizado por dichas resoluciones, en que no constaba la existencia de
guarda de hecho, consideró esta Dirección General que, mientras no fueran
judicialmente adoptadas las medidas de apoyo que sustituyeran a la extinguida patria
potestad rehabilitada, había de entenderse que debía citarse al Ministerio Fiscal (cfr. el
anteriormente transcrito artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, ex analogía, el
artículo 793.1.5.º de la misma ley, relativo a la citación para formación de inventario en
caso de intervención del caudal hereditario); o, si hubiera sido nombrado, al defensor
judicial a que se refiere el artículo 295 del Código Civil (cfr. asimismo artículos 56.1,
párrafo tercero, 57.3, párrafo segundo, y 62.3 de la Ley del Notariado).
Y a la misma solución debe llegarse en este caso. Es cierto que a diferencia del
supuesto analizado en las citadas Resoluciones de 9 y 20 de octubre de 2023, han
comparecido a la formación de inventario (mediante el otorgamiento de la escritura de
partición de herencia formalizada por el contador-partidor testamentario) quienes
manifiestan ser guardadores de hecho de la persona afectada por discapacidad.
La guarda de hecho en este caso es una circunstancia sobrevenida por el
fallecimiento de los progenitores, que, como se ha dicho anteriormente, no responde a la
revisión judicial de las medidas anteriormente adoptadas que, entre tanto no se
modifiquen seguirán vigentes aun cuando este vacante la figura del representante legal y
sean ejercidas provisionalmente por el guardador, correspondiendo a la autoridad judicial
determinar su suficiencia, idoneidad y permanencia.
Como dispone el párrafo cuarto del artículo 250 del Código Civil, la guarda de hecho
es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias
o judiciales que se estén aplicando eficazmente. Y, según el artículo 263, Quien viniere
ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad
continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de
naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.
De dichos artículos resulta su carácter subsidiario, ya que para su subsistencia es
necesario que no existan otras medidas de apoyo, voluntarias o judiciales, o que las
mismas no se estén aplicando de forma eficaz.
La guarda de hecho está sometida a la regla general establecida para todas las
clases de apoyo en el artículo 249 del Código Civil, conforme al cual, solo «en casos
excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible
determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo
podrán incluir funciones representativas».
El guardador meramente asistencial, en realidad, efectúa una función de
complemento a la persona con discapacidad, pero es ella la que actúa, con el apoyo del
guardador de hecho. Además, sin requerir autorización judicial, el guardador de hecho
solo pueda realizar actos jurídicos sobre bienes de la persona con discapacidad que
tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o
familiar (vid. párrafo tercero del artículo 264 del Código Civil).

cve: BOE-A-2024-3514
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Núm. 48