BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 23 de febrero de 2024

Sec. III. Pág. 22200

Entre tanto, podrán ser de aplicación las medidas cautelares a que se refiere el
artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, conforme a la Ley 8/2021, tiene la
redacción siguiente:
«1. Cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de una
persona en una situación de discapacidad que requiera medidas de apoyo, adoptará de
oficio las que estime necesarias para la adecuada protección de aquella o de su
patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que inicie, si lo
estima procedente, un expediente de jurisdicción voluntaria.
2. El Ministerio Fiscal podrá también, en las mismas circunstancias, solicitar del
Tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior. Tales
medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del
procedimiento.
3. Siempre que la urgencia de la situación no lo impida, las medidas a que se
refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas con
discapacidad. Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734, 735 y 736 de
esta Ley.»
No consta que, fallecidos los progenitores titulares de la patria potestad prorrogada,
se haya puesto dicha circunstancia en conocimiento del Juzgado en el que se siguió el
procedimiento de incapacitación, a fin de que puedan adoptarse las medidas necesarias
para la adecuada protección de la persona en situación de discapacidad.
Y en tanto no medie esa revisión, y aunque, en hipótesis, se pudiera constatar que la
persona con discapacidad pueda eventualmente requerir como medida de apoyo una
curatela asistencial y no representativa, o incluso que sea suficiente la guarda de hecho
sobrevenida, esta es una decisión que compete al juez. Así es corroborado en el tenor
literal de un precepto como el artículo 291 del Código Civil, relativo a la extinción de la
curatela, cuando determina que: «Asimismo, la curatela se extingue por resolución
judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma
de apoyo más adecuada para la persona sometida a curatela».
De este modo, si en el presente supuesto existiera falta absoluta de discernimiento,
la medida de apoyo que habría de sustituir a la extinguida patria potestad rehabilitada
debería contemplar la representación, pero a través de la curatela, en su modalidad
representativa.
Como ha afirmado recientemente el Tribunal Supremo: «del mismo modo que no es
necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están
cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo
hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias
del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese apoyo» (Sentencias
números 1443/2023 y 1444/2023, de 20 de octubre).
En conclusión, será en el ámbito judicial donde finalmente podrá decidirse sobre si la
adopción de medidas de apoyo resulta innecesaria y desproporcionada o si, por el
contrario, atendiendo a las circunstancias de la persona en concreto, es insuficiente la
guarda de hecho ejercida.
5. Las consideraciones anteriores hacen necesario analizar la aplicación del
artículo 1057 del Código Civil, que, según la modificación del párrafo tercero y añadidura
del cuarto por la Ley 8/2021, tiene el siguiente contenido:
«El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para
después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no
sea uno de los coherederos.
No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el
secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al
menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si
su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas
que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de

cve: BOE-A-2024-3514
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Núm. 48