BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 23 de febrero de 2024

Sec. III. Pág. 22185

judicial a que se refiere el artículo 295 del Código Civil (cfr. asimismo artículos 56.1,
párrafo tercero, 57.3, párrafo segundo, y 62.3 de la Ley del Notariado).
Y a la misma solución debe llegarse en este caso. Es cierto que a diferencia del
supuesto analizado en las citadas Resoluciones de 9 y 20 de octubre de 2023, han
comparecido a la formación de inventario (mediante el otorgamiento de la escritura de
partición de herencia formalizada por el contador-partidor testamentario) quienes
manifiestan ser guardadores de hecho de la persona afectada por discapacidad.
La guarda de hecho en este caso es una circunstancia sobrevenida por el
fallecimiento de los progenitores, que, como se ha dicho anteriormente, no responde a la
revisión judicial de las medidas anteriormente adoptadas que, entre tanto no se
modifiquen seguirán vigentes aun cuando este vacante la figura del representante legal y
sean ejercidas provisionalmente por el guardador, correspondiendo a la autoridad judicial
determinar su suficiencia, idoneidad y permanencia.
Como dispone el párrafo cuarto del artículo 250 del Código Civil, la guarda de hecho
es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias
o judiciales que se estén aplicando eficazmente. Y, según el artículo 263, Quien viniere
ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad
continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de
naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.
De dichos artículos resulta su carácter subsidiario, ya que para su subsistencia es
necesario que no existan otras medidas de apoyo, voluntarias o judiciales, o que las
mismas no se estén aplicando de forma eficaz.
La guarda de hecho está sometida a la regla general establecida para todas las
clases de apoyo en el artículo 249 del Código Civil, conforme al cual, solo «en casos
excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible
determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo
podrán incluir funciones representativas».
El guardador meramente asistencial, en realidad, efectúa una función de
complemento a la persona con discapacidad, pero es ella la que actúa, con el apoyo del
guardador de hecho. Además, sin requerir autorización judicial, el guardador de hecho
solo pueda realizar actos jurídicos sobre bienes de la persona con discapacidad que
tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o
familiar (vid. párrafo tercero del artículo 264 del Código Civil).
En esta línea, el mismo artículo 264 del Código Civil regula la función representativa
del guardador de hecho, que se configura con carácter excepcional, siendo la regla
general la de la actuación asistencial.
Señala en su párrafo primero:
«Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador
de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del
correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con
discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá
conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos
adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios
actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de
conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.
En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial
conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos
enumerados en el artículo 287 (…).»
A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y
su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales
previstas en el artículo 268 del Código Civil: «Las medidas tomadas por la autoridad
judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las
necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de

cve: BOE-A-2024-3513
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Núm. 48