BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 23 de febrero de 2024

Sec. III. Pág. 22184

curatela asistencial y no representativa, o incluso que sea suficiente la guarda de hecho
sobrevenida, esta es una decisión que compete al juez. Así es corroborado en el tenor
literal de un precepto como el artículo 291 del Código Civil, relativo a la extinción de la
curatela, cuando determina que: «Asimismo, la curatela se extingue por resolución
judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma
de apoyo más adecuada para la persona sometida a curatela».
De este modo, si en el presente supuesto existiera falta absoluta de discernimiento,
la medida de apoyo que habría de sustituir a la extinguida patria potestad rehabilitada
debería contemplar la representación, pero a través de la curatela, en su modalidad
representativa.
Como ha afirmado recientemente el Tribunal Supremo: «del mismo modo que no es
necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están
cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo
hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias
del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese apoyo» (Sentencias
números 1443/2023 y 1444/2023, de 20 de octubre).
En conclusión, será en el ámbito judicial donde finalmente podrá decidirse sobre si la
adopción de medidas de apoyo resulta innecesaria y desproporcionada o si, por el
contrario, atendiendo a las circunstancias de la persona en concreto, es insuficiente la
guarda de hecho ejercida.
5. Las consideraciones anteriores hacen necesario analizar la aplicación del
artículo 1057 del Código Civil, que, según la modificación del párrafo tercero y añadidura
del cuarto por la Ley 8/2021, tiene el siguiente contenido:
«El testador podrá encomendar por acto "inter vivos" o "mortis causa" para después
de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno
de los coherederos.
No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el
secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al
menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si
su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas
que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de
peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del
Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.
Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los
coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor
deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los
representantes legales de dichas personas.
Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en
ellas.»
Como ha puesto de relieve este Centro Directivo en Resoluciones de 9 y 20 de
octubre de 2023, de este precepto legal se desprende que es preceptiva la citación al
representante legal de la persona afectada por discapacidad en los supuestos en que de
la sentencia que haya establecido las medidas de apoyo así resultara exigible (cfr.
artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, deberá ser citada la persona
que en la correspondiente medida de apoyo dispuesta haya sido designada para asistir o
representar en la partición de la herencia al afectado por discapacidad.
En el caso analizado por dichas resoluciones, en que no constaba la existencia de
guarda de hecho, consideró esta Dirección General que, mientras no fueran
judicialmente adoptadas las medidas de apoyo que sustituyeran a la extinguida patria
potestad rehabilitada, había de entenderse que debía citarse al Ministerio Fiscal (cfr. el
anteriormente transcrito artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, ex analogía, el
artículo 793.1.5.º de la misma ley, relativo a la citación para formación de inventario en
caso de intervención del caudal hereditario); o, si hubiera sido nombrado, al defensor

cve: BOE-A-2024-3513
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Núm. 48