BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 23 de febrero de 2024

Sec. III. Pág. 22065

En modo alguno, el hecho de que la hipoteca asegure hasta 495.000 euros de
principal, es contradictorio con que el aval garantice 450.000 euros del préstamo, porque
aquél y este principal lo son de dos negocios distintos, la contra-garantía hipotecaria el
primero, y el préstamo el segundo, y aquélla se extiende no solo para cubrir el principal
del préstamo, sino todo pago que pueda tener que hacer Avalcanarias a la Caja por su
condición de fiadora.
Cuarto. Por otro lado, los Fundamentos de Derecho contenidos en la Calificación
emitida por el Sr. Registrador de Puerto de la Cruz contradicen abiertamente la doctrina
establecida por esa misma Dirección General en las siguientes resoluciones:
– Resolución de 4 de marzo de 2005 (…), que, en su Fundamento de Derecho
Tercero, sostiene lo siguiente:
“Debe comenzarse precisando la naturaleza de la fianza como obligación
independiente de la obligación principal garantizada. Frente a posiciones ya
abandonadas que defendían la existencia de un vínculo obligatorio único con dos
deudores, uno principal y otro subordinado, hoy es indudable que la fianza constituye
una obligación independiente, como lo evidencia su función económico social que,
centrada en el aseguramiento del interés del acreedor para el caso de que la obligación
principal no sea cumplida en los términos pactados, determina una causa peculiar de
garantía, en todo caso, diferente de la propia de la obligación principal asegurada.
Consecuencia necesaria de lo anterior es la alteridad del régimen de la obligación del
fiador respecto de la obligación del deudor principal, que se traduce no sólo en la
posibilidad de que su contenido sea distinto, sino también en que su existencia, y su
posibilidad de modificación y extinción sean independientes, aunque siempre esté
subordinada a la obligación principal como consecuencia de su naturaleza accesoria. De
tal caracterización de la obligación del fiador debe concluirse afirmando la posibilidad de
que su derecho pueda ser garantizado mediante hipoteca. La hipoteca garantiza al fiador
que paga la realización de su crédito contra el deudor principal directamente sobre la
finca hipotecada y con preferencia a cualquier otro acreedor posterior, lo que tiene
evidente interés para él, como en cualquier otra relación de crédito. En este sentido, no
debe olvidarse que el contenido del derecho del fiador, especialmente después de haber
pagado, es diferente y desde el punto de vista objetivo, más amplio que el del acreedor
principal, como consecuencia de tratarse de un vínculo obligatorio distinto. El fiador que
paga tiene derecho a reclamar del deudor principal, desde luego, lo satisfecho
efectivamente al acreedor, y a este efecto le puede resultar de interés la subrogación en
la posición jurídica del acreedor, pero, además, tiene derecho a reclamar al deudor por
todos los conceptos a que se refiere el artículo 1838 del Código Civil (…), así como la
retribución que se pudiera haber pactado –como de ordinario ocurre en las fianzas
mercantiles prestadas por las Entidades de Crédito– Desde esta perspectiva, es evidente
que, si bien la subrogación puede facilitar el cobro de la cantidad efectivamente
satisfecha en concepto de pago por el fiador, los demás conceptos repetibles quedan
fuera de la cobertura subrogatoria, porque el fiador ejercita directamente frente al deudor
un derecho propio que deriva exclusivamente de la relación de fianza. Así se entiende
que esté fuera de toda duda la justificación y la utilidad de la hipoteca constituida para
garantizar el cobro de tales cantidades.”
– Resolución de 30 de septiembre de 2009 (…), que, tras reiterar la doctrina
establecida en la resolución anteriormente expuesta, viene en establecer lo siguiente:
“En el presente supuesto, del contenido de la escritura resulta inequívocamente que
la obligación asegurada con la hipoteca es la que puede nacer en el caso de que el
fiador pague al acreedor principal, que se trata de una obligación diferente de la
obligación contraída por el deudor para con dicho acreedor como consecuencia del
préstamo. Por ello, el hecho de que la cantidad máxima garantizada con la hipoteca sea
–como es natural– superior a la del capital del referido préstamo no constituye ningún

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Núm. 48