BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 16

Jueves 18 de enero de 2024

Sec. III. Pág. 6798

establecidas en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, al estar sometido a una
condición resolutoria pactada en la cláusula quinta que depende por entero de la libre
voluntad de los concedentes, que pueden libremente revocar su consentimiento dejando
sin efecto la opción y por ende, el derecho real, pacto que resulta contrario a los
artículos 1.115 y 1.256 del Código Civil”.

El pacto comisorio es contrario a los artículos 1859 y 1884 del Código Civil.
El Tribunal Supremo, Sala Primera, ha declarado reiteradamente, así en sentencias
de 15 de junio de 1999 y 5 de junio de 2008, que los pactos y negocios que infringen los
citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto
comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquellos, al tratarse de preceptos
imperativos y de orden público. La sentencia del mismo Tribunal de 21 de febrero
de 2017 afirmó que son dos los presupuestos que caracterizan la aplicación de la figura
del pacto comisorio: “En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o
coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo
cumplimiento se garantiza. En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien
no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es,
que se realice haciendo abstracción de su valor”. Y la Dirección General de Seguridad
Jurídica y Fe Pública sigue tal doctrina, así en resolución de 25 de marzo de 2022, en la
que señala “También este Centro Directivo ha aplicado la prohibición del pacto comisorio
incluso cuando las operaciones elusivas del mismo se instrumentan mediante negocios
jurídicos indirectos.”. Y, que “Como se afirmó en las Resoluciones de 21 y 22 de febrero
y 5 de septiembre de 2013, comúnmente se considera que la prohibición de pacto
comisorio tiene un doble fundamento, que gira en torno a la exigencia de conmutatividad
de los contratos. En primer lugar, se destaca que su ratio descansa en el riesgo de que,
dadas las presiones a las que se puede someter al deudor necesitado de crédito al
tiempo de su concesión, las cosas ofrecidas en garantía reciban una valoración muy
inferior a la real, o que, en todo caso, tengan un valor superior al de la obligación
garantizada. Se trata en definitiva de impedir que el acreedor se enriquezca
injustificadamente a costa del deudor y que este sufra un perjuicio desproporcionado.”. Y,
continúa la misma resolución, «Por tanto, no habiendo concretas previsiones adoptadas,
tanto relativas a garantías procedimentales pactadas, como en referencia a la tasación
en cuanto instrumento de adecuada valoración del bien, no se aleja el peligro de que un
valor fijado en el momento de convenirse tal pacto se torne en inequitativo al tiempo en
que se pretenda ejercitar la opción; lo que sin duda no mantiene el equilibro entre las
partes –conmutatividad– y genera el peligro de un posible enriquecimiento injusto.”
En el caso de que se trata en esta calificación existe el reconocimiento de un pago
en concepto de adelanto del precio de una futura posible compra por el optante, y en
definitiva el reconocimiento de una deuda que vendría a saldarse mediante el ejercicio
de la opción de pago en compensación de parte del precio acordado. Y el impago de
dichas cantidades anticipadas por todos los conceptos por parte del concedente en un
plazo determinado es el hecho que realmente determina el nacimiento de la eficacia del
derecho del optante, ya que en caso de pago el concedente puede resolver por su sola
voluntad el derecho de opción constituido. En definitiva, el ejercicio de la opción se
condiciona al impago de la deuda que se trata de garantizar.
Y, en un supuesto análogo al que motiva esta nota, la antes citada sentencia dictada
el día 16 de diciembre de 2021 por doña María Emma Cobo García, Magistrado Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 31 de Madrid, aprecia la existencia de un pacto
comisorio y confirma la calificación de la registradora, señalando que no es “arbitrario ni
irrazonable concluir que si el contrato de constitución de un derecho de opción de
compra en favor del optante ha quedado desnaturalizado en su finalidad típica y
primordial, el otorgamiento de aquel en función de garantía del pago de la deuda
contraída vulnera el principio de prohibición del pacto comisorio al que se refieren los
artículos 1.859 y 1.884 del Código Civil.”. Y, añade la misma sentencia que “para el

cve: BOE-A-2024-952
Verificable en https://www.boe.es

Segundo.