BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 18 de enero de 2024

Sec. III. Pág. 6736

5. En esa tarea de averiguación de la voluntad o intención del testador son útiles
determinados elementos interpretativos, que cuando se trata de fideicomisos de residuo
pueden ser de especial interés, como por ejemplo y cuando la cláusula se refiera a actos
de disposición sin más, el que se haya consignado en el testamento una clara regla de
exclusión del juego de la subrogación real respecto de los posibles actos dispositivos, ya
que, de haber sido así, parecería que el fiduciario estaría autorizado para disponer
también a título gratuito, pues, al no fijarse barreras a la posible actuación del fiduciario,
el fideicomitente está rebajando de manera más que notable las expectativas del
fideicomisario de recibir bienes del fideicomitente.
En sentido favorable a la subrogación real se ha pronunciado el Tribunal Supremo en
Sentencia de 30 de octubre de 2012, según la cual la obligación de conservar no
desaparece en el fideicomiso de residuo, dentro de la general interpretación restrictiva de
las facultades dispositivas del fiduciario: «(…) aunque el heredero fiduciario venga
autorizado con las más amplias facultades de disposición, ya a título gratuito, o bien
mortis causa, no por ello deja de tener sentido conceptual la obligación de conservar en
lo posible, y conforme al objeto del fideicomiso, los bienes hereditarios en orden al
heredero fideicomisario (…) De lo afirmado se infiere que el mecanismo de la
subrogación real respecto del correspectivo de la disposición realizada debe operar con
normalidad en el fideicomiso de residuo, inclusive en su modalidad «si aliquid superit» (si
algo queda), cuando el testador haya limitado la facultad de disposición a los actos
onerosos, es decir, los realizados a cambio de una contraprestación económica, de
suerte que la subrogación real permite la finalidad conservativa del fideicomiso, siempre
acorde con la voluntad querida por el testador».
No obstante, hay alguna Sentencia contraria a la aplicación del principio de
subrogación real al fideicomiso de residuo, como la número 1042/2008, de 7 de
noviembre de 2008, según la cual, en un fideicomiso con facultades de disposición a
título oneroso e inter vivos, no cabe aplicar como regla general dicho principio, pues
equivaldría a convertirlo en un fideicomiso íntegro en cuanto al valor de los bienes, y se
trataba de un fideicomiso de residuo en la modalidad «si aliquid supererit», en el que se
autorizaba al fiduciario, la esposa del testador, a «disponer, gravar y enajenar los bienes
heredados, sean muebles o inmuebles, por actos entre vivos a título oneroso». Afirma lo
siguiente: «También ha de entenderse que la contraprestación adquirida por el fiduciario
al enajenar no se entiende que subroga al bien salido del patrimonio, sujeta por tanto a
restitución, salvo voluntad contraria del testador (sentencia de 10 julio 1954) pues en
caso contrario se trataría en realidad de una sustitución íntegra en cuanto a su valor
económico y no «de residuo»». Y según la sentencia de 22 de junio 2010, acogiendo lo
expresado en la sentencia impugnada: «En la naturaleza del fideicomiso de residuo
instituido en la modalidad «si aliquid supererit» no está comprendido el principio de
subrogación real, máxime dadas las amplísimas facultades del fiduciario, sin que conste
en éste la voluntad de perjudicar a su hermanastro (fideicomisario) ni ánimo
defraudatorio de la voluntad del testador (fundamento de derecho duodécimo)».
6. Aplicadas las anteriores consideraciones a la cláusula testamentaria debatida, no
puede entenderse que el testador haya conferido al fiduciario plenas e indiscriminadas
facultades dispositivas «inter vivos», sin restricciones.
También es más que dudoso que haya excluido la subrogación real; más bien resulta
lo contrario, a la vista de la redacción de la disposición testamentaria, pues, de otro
modo, la posible entrega –o tránsito– de los bienes fideicomitidos a los fideicomisarios
quedaría absolutamente en manos del fiduciario, algo que no tiene amparo en el tenor de
la cláusula testamentaria en cuestión. Y no solo porque esa apreciación aparece vedada
por la más reciente jurisprudencia anteriormente reseñada, según la cual las cláusulas
testamentarias que simplemente autoricen al fiduciario a disponer de los bienes
heredados del testador por actos inter vivos, sin más especificaciones, deben
interpretarse como comprensivas únicamente de los actos de disposición a título
oneroso, ya que para entender autorizados también los actos de disposición a título
gratuito es necesario que el testamento lo declare expresamente (criterio, por lo demás,

cve: BOE-A-2024-946
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