BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 18 de enero de 2024

Sec. III. Pág. 6657

mismo se instrumentan mediante negocios jurídicos indirectos”. Y, que, «como se afirmó
en las Resoluciones de 21 y 22 de febrero y 5 de septiembre de 2013, comúnmente se
considera que la prohibición de pacto comisorio tiene un doble fundamento, que gira en
torno a la exigencia de conmutatividad de los contratos. En primer lugar, se destaca que
“su ratio descansa en el riesgo de que, dadas las presiones a las que se puede someter
al deudor necesitado de crédito al tiempo de su concesión, las cosas ofrecidas en
garantía reciban una valoración muy inferior a la real, o que, en todo caso, tengan un
valor superior al de la obligación garantizada. Se trata en definitiva de impedir que el
acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que este sufra un
perjuicio desproporcionado”. Y, continúa la misma resolución, “por tanto, no habiendo
concretas previsiones adoptadas, tanto relativas a garantías procedimentales pactadas,
como en referencia a la tasación en cuanto instrumento de adecuada valoración del bien,
no se aleja el peligro de que un valor fijado en el momento de convenirse tal pacto se
torne en inequitativo al tiempo en que se pretenda ejercitar la opción; lo que sin duda no
mantiene el equilibro entre las partes –conmutatividad– y genera el peligro de un posible
enriquecimiento injusto”.
En el caso de que se trata en esta calificación existe el reconocimiento de un pago
–casi total– en concepto de adelanto del precio de una futura posible compra por el
optante, y en definitiva el reconocimiento de una deuda que vendría a saldarse mediante
el ejercicio de la opción. Y el impago de dichas cantidades anticipadas por todos los
conceptos por parte del concedente en un plazo determinado es el hecho que realmente
determina el nacimiento de la eficacia del derecho del optante, ya que en caso de pago
el concedente puede resolver por su sola voluntad el derecho de opción constituido. En
definitiva, el ejercicio de la opción se condiciona al impago de la deuda que se trata de
garantizar.
El criterio de la anterior sentencia ha sido también el aplicado por sentencia dictada
el día 14 de marzo de 2022 por doña María del Carmen Fernández Luis, Magistrado
Juez del Juzgado de Primera Instancia número 100 de Madrid, recaída en juicio verbal
contra la calificación de la registradora titular del Registro de la Propiedad número 11 de
Madrid: “El examen del título también permite observar la existencia de datos objetivos
que llevan a apreciar segundo defecto observado por la Registradora, pues de la
escritura calificada se desprende que, desde su fecha, los concedentes de la opción se
han convertido en deudores de una muy elevada parte precio de la eventual futura
compraventa, que reciben por anticipado en dicho acto, más el importe de las arras, de
donde concluye razonablemente la Registradora que la finalidad del negocio jurídico
complejo, que resulta de los distintos pactos contenidos en la escritura, es obtener
financiación inmediata, dada la urgente necesidad de liquidez reconocida por los
propietarios concedentes en la propia escritura, y que la opción de compra del inmueble
se otorga en garantía del pago de la deuda adquirida por los propietarios por el elevado
importe del precio recibido por anticipado más el importe correspondiente a los gastos de
la intermediación y asesoramiento financiero, de formalización de la operación y los de la
cancelación registral del derecho de opción de compra y de otras cargas que en el
presente o en el futuro graven la finca, gastos que también son asumidos por los
concedentes en la cláusula sexta de la escritura objeto de calificación”.
En otras muchas ocasiones se ha pronunciado en este sentido nuestra Dirección
General, indicando que el derecho de opción concedido en función de garantía (de una
deuda que en el propio documento se reconoce en favor del optante) vulnera la
tradicional prohibición del pacto comisorio, la cual se halla vigente en nuestro Derecho,
tal y como resulta de los artículos 1.859 y 1.884 CC (RDSJFP de treinta de septiembre
de 1998, veintiséis de noviembre de 2008, …). En el caso de la resolución de cinco de
mayo de 1992 se pretende inscribir un derecho de opción transmisible y ejercitable
unilateralmente por el optante para el caso de impago por parte del concedente de unas
obligaciones hipotecarias por este emitidas, pactándose como precio una cantidad
coincidente con el importe de estas, y como deducciones de dicho precio las cantidades
correspondientes a las obligaciones impagadas. Rechaza la Dirección la inscripción, por

cve: BOE-A-2024-940
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