BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 21 de diciembre de 2023

Sec. TC. Pág. 169305

administración no cumpliera las previsiones legales, de manera que debe estarse a lo
que los órganos judiciales dicen sobre la caducidad del expediente sancionador, pues
nada hace sospechar que la administración no diera cumplimiento a las previsiones
normativas y, en consecuencia, no se aprecia ninguna vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva (STC 9/2018, de 5 de febrero).
A continuación, analiza la aplicación que han hecho los órganos judiciales de la
STJUE de 23 de abril de 2015 y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
sobre el efecto vertical inverso de la aplicación de las directivas de la Unión Europea. En
tal sentido subraya que la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-589/19, ha declarado
que «la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre
de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el
retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el
sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales
de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de
multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede
adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales,
adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse
directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer
cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes». En
consecuencia, la sentencia europea exige, en circunstancias como las que concurren en
este caso que, por exigencias de la normativa nacional, deban valorarse todos los factores
concurrentes de manera individualizada para poder acordar la expulsión, no bastando la
mera constatación de la estancia irregular.
Pues bien, a juicio del fiscal, la solución alcanzada por los órganos de instancia y
apelación ha supuesto dejar de aplicar una normativa nacional sobre la necesidad de la
concurrencia de determinadas circunstancias que hagan aconsejable y justifiquen la
medida de expulsión, que exige la aplicación del principio de proporcionalidad de la
sanción para poder acordar la expulsión de un no nacional en situación de estancia
irregular en España, esto es, la apreciación de una serie de circunstancia «agravantes»
que justifiquen esta medida.
En consecuencia, puede afirmarse que la aplicación de la directiva de retorno se
tradujo en que las resoluciones impugnadas hicieran una interpretación y aplicación de la
norma europea irrazonable (art. 24.1 CE), a lo que ha de añadirse que las sentencias del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea tienen efecto ex tunc (STJUE de 22 de enero
de 2015, asunto C-401/13 y C-432/13 y STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 5), por lo que la
resolución del presente recurso de amparo exige asumir la interpretación que de la
directiva ha hecho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 8 de
octubre de 2020 y declarar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensión del recurrente (art. 24.1 CE).
Por lo demás, por cuanto atañe a la denuncia de la vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos por la
inadmisión del recurso de casación por providencia de 18 de julio de 2019, entiende que
debe inadmitirse por falta de agotamiento de la vía judicial previa, en tanto el
demandante no planteó el oportuno incidente de nulidad de actuaciones frente a la
misma denunciando dicha vulneración [art. 50.1 a) en relación con el art. 44.1 a) LOTC].
Por último, retomando el análisis de la vulneración del derecho de defensa por no
haberse observado el procedimiento administrativo sancionador que ha impedido al
recurrente formular alegaciones y la quiebra del principio de proporcionalidad (arts. 55.3
y 57.1 LOEx) al imponer la sanción de expulsión, recuerda que son aplicables los
principios esenciales reflejados en el art. 24 CE y que la imposición de la sanción de
expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la administración, cuya
actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta
tipificada como infracción grave y, por otra, por la necesaria ponderación de otros
factores que hagan necesaria la expulsión (STC 212/2009, de 26 de noviembre). Sin
embargo, en este caso, ni la resolución administrativa, ni las resoluciones judiciales han

cve: BOE-A-2023-25971
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 304