BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 21 de diciembre de 2023

Sec. TC. Pág. 169304

motivación (art. 24.1 CE), la infracción del derecho de defensa y de un proceso con
todas las garantías (art. 24.2 CE), del principio de legalidad del art. 25.l CE y del de
proporcionalidad y, por su parte a las resoluciones judiciales, el recurrente les imputa la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE y el
principio de legalidad sancionadora del art. 25.1 CE.
Ello conlleva que el análisis de las vulneraciones citadas haya de comenzar por
aquella cuya posible estimación pueda tener un mayor alcance en el proceso de origen
del que trae causa el recurso.
Pues bien, respecto de la denuncia relativa al principio de legalidad (art. 25.l CE), por
no observarse la legislación española que permite la sanción de multa en vez de la de
expulsión cuando concurran determinadas circunstancias agravantes, al haberse aplicado
directamente la Directiva en virtud del principio de primacía del derecho europeo y por
desconocimiento del principio de proporcionalidad de la sanción, el fiscal entiende que el
motivo debe decaer fue invocada por primera vez en el recurso de casación, por lo que el
recurrente no cumplió con su deber de denunciar la vulneración del derecho tan pronto
como pudo hacerlo [art. 50.1 a) en relación con el art. 44.1 c) LOTC].
En segundo término, sostiene que la vulneración del derecho de defensa y el derecho
a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), por no haberse dado al recurrente la
posibilidad de formular alegaciones y conocer el verdadero alcance de los hechos que
justificaban la medida de expulsión, sostiene el fiscal que los órganos judiciales
subsanaron esta quiebra del procedimiento, al imputar a la administración la falta de
aplicación de la Directiva de retorno y el procedimiento previsto en la misma, añadiendo
que dictada la decisión de retorno, el recurrente estaba obligado a abandonar el territorio
nacional de manera voluntaria, y, al no hacerlo se puede llevar a cabo la efectiva
expulsión. Ahora bien, se advierte que dicha conclusión la alcanzan a partir de la doctrina
de la STJUE de 23 de abril de 2015 y la aplicación del principio de primacía del Derecho
de la Unión Europea, en concreto de la aplicación directa de la Directiva de retorno al
supuesto de hecho consistente en la existencia de una estancia irregular en España del
recurrente. Ello conduce a determinar, para resolver la queja que se formula, el alcance de
la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la interpretación y aplicación de
la Directiva de retomo a la vista de las SSTJUE de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre
de 2020, en relación con una normativa como la española que establece como sanción
principal, en los supuestos de estancia irregular en España, la sanción de multa y la
medida de expulsión la contempla cuando concurren determinadas circunstancias.
Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la medida de
expulsión decretada, vulneración que no fue reparada por las sentencias de instancia y
apelación, por lo que, además, se imputa a estos órganos judiciales, la vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por concurrir una manifiesta situación
de arraigo personal, familiar (padre de una menor que nació y permanece en España) y
social, que no fue valorada y tan solo se tuvo en consideración una detención por robo y
una sanción por multa de la que no se informó al recurrente como dato en el acuerdo de
incoación, aprecia el Ministerio Fiscal un déficit de motivación de los datos negativos que
determinan la medida de expulsión, pues si bien la resolución administrativa de expulsión
enumera alguno de ellos no entra a valorar las alegaciones del recurrente sobre el
archivo de la causa por el delito de robo con fuerza que le permite decidir que se trata de
una conducta antisocial, obviando cualquier valoración de su arraigo y buena conducta.
En todo caso, advierte que, al igual que ocurre con la queja anteriormente analizada,
la resolución de la presente vulneración exige, igualmente, determinar el alcance de la
doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la interpretación y aplicación de la
directiva de retomo a la vista de las SSTJUE de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre
de 2020.
En torno a la alegada caducidad del procedimiento (art. 24.1 CE), con cita de los
arts. 42 y 44 de la Ley 39/2615, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común
de las administraciones públicas, aplicados al procedimiento en que se decretó la
expulsión del recurrente, sostiene que en principio nada hace sospechar que la

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Núm. 304