BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 21 de diciembre de 2023

Sec. TC. Pág. 169303

agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida
adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos
de los afectados, conforme exige la jurisprudencia europea. En último término afirma que
como tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido
apreciando por la jurisprudencia con relación a la gravedad de la mera estancia irregular,
bien sean de carácter subjetivo, o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras
de análoga significación.
9. El 23 de junio de 2021 tuvo entrada en este tribunal el escrito de alegaciones
presentado por la Abogacía del Estado en el que solicitó la desestimación del recurso de
amparo, por entender que en modo alguno se ha aplicado errónea o arbitrariamente el
criterio jurisprudencial de la STJUE de 23 de abril de 2015. Por el contrario, la doctrina
sentada en esta sentencia resulta clara y terminante en relación con la aplicación
siempre de la sanción de expulsión si se dan –como en este caso se aprecian por los
órganos jurisdiccionales– los supuestos fácticos declarados como tales por las
autoridades internas. Es decir, tras apreciar la concurrencia en el caso del supuesto de
hecho del art. 53.1 a) LOEx, los tribunales internos han procedido a aplicar o confirmar la
adecuación a Derecho de la reacción o consecuencia prevista por el art. 57.1 LOEx. Por
tanto, no cabe pretender la alternativa de aplicación de una sanción de multa en el
supuesto de hecho de la situación irregular, para la cual la norma española, en
concordancia con la europea, es decir, con la Directiva 2008/115/CE prevé
inequívocamente la imposición de la sanción de expulsión (art. 57.1 LOEx), máxime en
este caso en el que el demandante había sido sancionado y advertido en el año 2011 de
la obligación de abandonar el territorio español, lo que se comprobó tras su detención en
agosto de 2016.
Para el abogado del Estado, del tenor de la sentencia dictada por el órgano
jurisdiccional de instancia, confirmada en apelación, queda claramente asumido el
criterio de que la expulsión era la única respuesta jurídica a la situación de irregularidad
en la que se hallaba el demandante, no siendo preciso valorar adicionalmente si
concurrían datos negativos en el interesado para decidir o no la expulsión. Esta era una
decisión que venía impuesta por la propia norma interpretada conforme a la Directiva y a
la STJUE de 23 de abril de 2015. En tal sentido subraya que la pervivencia de preceptos
no derogados formalmente debe entenderse no aplicables en tanto que contrarios a la
previsión explícita de la misma Directiva que se traspone y, por tanto, desplazados por la
normativa europea, incorporada al ordenamiento interno en virtud de su trasposición
formal por Ley 2/2009, de 11 de diciembre, de modificación de la LOEx. Es más, en su
opinión, al hallarnos en un supuesto de «caso aclarado», no cabe en principio apreciar
una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE, en su faceta de
obtener una decisión judicial de acuerdo con el sistema de fuentes, si la decisión del
tribunal interno ha consistido, como ha sido el caso, en llevar a cabo la aplicación de la
norma correspondiente tras una ponderación de las normas en juego que exige el
principio de primacía del Derecho de la Unión (art. 8 de la Directiva 2008/115/CE).
En cuanto a la necesidad de valorar las circunstancias personales de manera previa
a la adopción de la decisión de expulsión, el abogado del Estado sostiene que constituye
una excepción a la regla general de expulsión, que corresponde probar al demandado y
valorar a los órganos judiciales y que, en este caso, «[l]a administración primero, y luego
los tribunales en fase de revisión jurisdiccional de la decisión, en lo que a este aspecto
de la posible concurrencia o no de alguna de las circunstancias previstas en los arts. 5
y 6 de la Directiva se refiere, como aspecto propio de legalidad ordinaria, la han
entendido por no acreditadas. En concreto, al alegada por el demandante de convivencia
familiar y el tener a su cargo una hija menor».
10. El Ministerio Fiscal formuló sus alegaciones en escrito presentado el 19 de julio
de 2021, en el que postuló el otorgamiento del amparo solicitado.
Comienza advirtiendo que la naturaleza del recurso de amparo es mixta, en tanto se
imputa autónomamente a la resolución administrativa de expulsión un déficit de

cve: BOE-A-2023-25971
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Núm. 304