BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 21 de diciembre de 2023

Sec. TC. Pág. 169300

había inferido una conducta antisocial cuando, sin embargo, el juzgado de instrucción
había acordado el archivo de la causa.
c) Por auto de 14 de septiembre de 2017, el Juzgado de Instrucción núm. 34 de
Madrid acordó como medida cautelar la suspensión de la expulsión, por considerar que
«el actor vive en España desde hace seis años, empadronado, con una hija de tres años.
Claramente se deduce el arraigo en nuestro país. Sin que consten comportamientos
negativos, salvo el de carecer de permiso de residencia».
d) El recurso contencioso-administrativo fue desestimado por sentencia 95/2018,
de 9 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Madrid, en la que
se descarta que se hubiera producido la caducidad del procedimiento sancionador. En
aplicación del principio de primacía del derecho de la Unión sobre la normativa interna,
con cita de la STJUE de 23 de abril de 2015, ofrece una interpretación de la
Directiva 2008/115/CE de la que deduce la obligación de los Estados miembros de dictar
una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en
situación irregular en su territorio, supone que la administración no podrá ya multar sino
que habrá de expulsarle, salvo excepcionalmente en los casos previstos. Por ello, la
actuación de la administración resulta ajustada a Derecho al tenor de la
Directiva 2008/115/CE, toda vez que se otorgó al recurrente la posibilidad de salida
voluntaria, una vez dictada la procedente decisión de retorno, de modo que constatado
de que no se abandonó el territorio en el periodo concedido procede llevar a cabo la
efectiva expulsión. A ello añade que el recurrente carece de arraigo familiar –al vivir su
hija con la madre– y contar con varias detenciones por delito y por infracciones a la Ley
de extranjería.
e) El demandante de amparo planteó recurso de apelación alegando: (i) la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE, al entender que el
procedimiento había caducado; (ii) la vulneración de los derechos de defensa, audiencia
y contradicción en el procedimiento sancionador, haciendo especial hincapié en que se
valorara como elemento negativo su detención por un delito de robo, sin tener en
consideración que había sido archivado, una sanción por multa de la que no se le
informó como dato en el acuerdo de incoación del expediente y la falta de abandono del
territorio nacional de forma voluntaria, cuando no se le había notificado dicha resolución;
(iii) añadió la infracción del principio de proporcionalidad que rige en la determinación de
la sanción aplicable, no concurriendo ningún factor negativo de suficiente entidad que
pudiera justificar la opción por la sanción de expulsión, siendo manifiesta su situación de
arraigo personal, familiar y social. Por último, sostenía que no cabe interpretar la
Directiva 2008/115/CE, en el sentido de que siempre que un ciudadano extranjero se
encuentre en situación irregular en España deba adoptarse, necesaria e
inexcusablemente, una decisión de retorno, sino que deben tenerse en cuenta las
circunstancias concurrentes.
El recurso de apelación fue desestimado por sentencia 86/2019, de 6 de febrero, de
la sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid. Para alcanzar este fallo descarta la falta de congruencia de la
resolución apelada y alude tanto al régimen legal aplicable, como a la STJUE de 23 de
abril de 2015 y a la posterior jurisprudencia del Tribunal Supremo. La conclusión es que
en los supuestos de estancia irregular como el aquí concurrente la regla general es la
expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción que contempla la
Directiva 2008/115/CE en los apartados 2 al 5 del art. 6, a las que hay que añadir los
supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud,
que se regulan en el art. 5 de la Directiva, supuestos de excepción los aludidos en los
que cabe valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión
y su inclusión en alguna de las circunstancias que propician la aplicación del principio de
no devolución. Deviene, por consiguiente, «innecesario el examen de la concurrencia o
no en el expediente de datos negativos que, añadidos a la estancia irregular del
extranjero, justifiquen la imposición de una sanción de expulsión en lugar de la sanción
de multa desde la perspectiva el principio de proporcionalidad, pues es la sanción de

cve: BOE-A-2023-25971
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