BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 21 de diciembre de 2023

Sec. TC. Pág. 169307

citado procedimiento se había iniciado el 24 de agosto de 2016 y le fue notificado el 13
de abril de 2017; igualmente, se alega la vulneración de este derecho fundamental por la
interpretación que los órganos judiciales han hecho de la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015. A su entender, la medida de
expulsión no respeta el principio de proporcionalidad porque no se ponderaron sus
circunstancias personales, familiares y sociales, vulnerándose, asimismo, el derecho de
defensa al haberse ignorado el principio de audiencia, en relación con el derecho a un
proceso con todas las garantías, dado que al recurrente no se le habría dado traslado de
la propuesta de resolución sancionadora y esta habría incorporado nuevos hechos frente
a los cuales el interesado no habría podido formular alegaciones o aportar documentos,
concretamente la imposición en el año 2011 de una multa por hallarse irregularmente en
territorio español, con obligación de abandono voluntario del mismo y su detención por
un presunto delito de robo en el año 2016. Alega, además, la vulneración del principio de
legalidad del art. 25.1 CE en relación con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE
y el art. 49 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea por cuanto la
legislación española prevé un procedimiento sancionador con unas garantías y fija unas
sanciones alternativas que no cabe dejar de aplicar.
Las alegaciones del abogado del Estado rechazan la verosimilitud de las lesiones
denunciadas, en particular la proyección al caso de la STJUE de 8 de octubre de 2020,
asunto MO c. Subdelegación del Gobierno en Toledo, C-568/19, por ser objeto del
recurso de amparo resoluciones judiciales de fecha posterior al pronunciamiento de la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Ministerio Fiscal, en cambio, propone la estimación del recurso de amparo, en
particular después del pronunciamiento contenido en la STJUE de 8 de octubre de 2020,
que concluye que «la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en
lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha
decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».
b) Frente al argumento del abogado del Estado de que debe inadmitirse la queja
relativa a la posible vulneración del derecho a la legalidad sancionadora ex art. 25.1 CE
por falta de su previa invocación ante la jurisdicción ordinaria que impide el correcto
agotamiento de la vía judicial necesario para su admisión a trámite, lo cierto es que
desde la interposición del recurso contra la resolución administrativa la asistencia letrada
del recurrente puso de manifiesto la desproporción de la sanción de expulsión, por
cuanto esta tiene carácter subsidiario y excepcional, concurriendo adicionalmente la
situación de arraigo que no es considerada en ningún momento como causa suficiente
para no aplicar la sanción de expulsión. Por tanto, la sola lectura de las actuaciones a la
luz de la invocación previa, en la instancia, del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva y de las quejas sobre la desproporción de la sanción, pone de relieve que la
queja principal puede y debe reconducirse a la improcedencia de la sanción de expulsión
derivada de la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE, que establece la
consecuencia general de retorno para los casos de estancia irregular de los nacionales
de terceros Estados ajenos a la Unión Europea, en lugar de aplicar la normativa
española de extranjería, que establece la sanción de multa como regla general para los
casos de mera estancia irregular y que reserva la sanción de expulsión para aquellos
supuestos en que concurren datos negativos que deben ponderarse.
c) Respecto de la alegada falta de agotamiento de las quejas que se dirigen contra
la providencia de inadmisión del recurso de casación dictada por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 18 de julio de 2019, debe
señalarse que, efectivamente como señala el Ministerio Fiscal, no se ha interpuesto
incidente de nulidad de actuaciones, pero ello resulta indiferente desde el momento en
que no le imputa ninguna vulneración autónoma. Respecto a la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, con arreglo a la reciente doctrina recogida en la
STC 112/2019, de 3 de octubre, no es preciso que el recurrente hubiese interpuesto un
incidente de nulidad de actuaciones para cumplir el requisito que exige agotar la vía

cve: BOE-A-2023-25971
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Núm. 304