T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2023-25990)
Pleno. Sentencia 169/2023, de 22 de noviembre de 2023. Cuestión de inconstitucionalidad 5949-2022. Planteada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre el artículo 7.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Extinción, por desaparición de su objeto, de la cuestión de inconstitucionalidad consecuencia de la reforma sobrevenida del precepto legal sobre el que versa.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 21 de diciembre de 2023
Sec. TC. Pág. 169545
(ii) El principio de reserva de ley del artículo 53.1 CE no excluye la posibilidad de
una colaboración normativa del reglamento, siempre que tenga un carácter secundario y
auxiliar de la regulación legal del ejercicio de los derechos y libertades de los
ciudadanos, sin que en ningún caso la remisión a reglamento pueda posibilitar una
regulación independiente y no supeditada a la legal.
C) Trasladando esa doctrina constitucional a la habilitación reglamentaria que
establece el artículo 7.2 de la Ley 13/2011 se pone de manifiesto lo siguiente.
a) Existe una importante interacción entre lo que establece el apartado 2 del
artículo 7 y lo dispuesto en el apartado 1 del mismo artículo, lo que es relevante para
apreciar si estamos ante una infracción del principio constitucional de reserva de ley. El
párrafo primero del artículo 7.1 dispone que «[d]e conformidad con la Ley 34/1988, de 11
de noviembre, general de publicidad, queda prohibida la publicidad, patrocinio o
promoción, bajo cualquier forma, de los juegos de suerte, envite o azar y la publicidad o
promoción de los operadores de juego, cuando se carezca de la correspondiente
autorización para la realización de publicidad contenida en el título habilitante». La
confusa o abstrusa redacción de este párrafo es susceptible de generar una cierta duda
en orden a determinar si lo que la norma legal viene a establecer es una prohibición de la
publicidad en el desarrollo de las actividades de juego, para posteriormente, en el
apartado 2, habilitar al reglamento para poder excepcionar la prohibición legal general
bajo ciertas condiciones, en cuyo caso no cabría hablar de vulneración de reserva legal
(con independencia de la propia validez constitucional de la prohibición establecida en la
ley), sino que deberíamos plantearnos una cuestión de jerarquía normativa. No es ese,
sin embargo, el sentido que debe darse a lo dispuesto en el apartado 1, en relación con
el 2, del artículo 7, pues lo que materialmente se establece en el primero, a través de
una regulación en negativo de la actividad de publicidad de los operadores de juego, es
que están facultados para realizar la actividad de publicidad cuando se autorice la misma
en el respectivo título habilitante y partiendo de ello lo que se dispone en el apartado 2
es la remisión a reglamento para regular el ejercicio de la actividad de publicidad
autorizada, estableciendo por reglamento no solo las condiciones, sino también los
límites de dicho ejercicio. Este entendimiento del precepto es el que resulta también de
la Ley general de publicidad (a la que remite el artículo 7.1), que no establece una
prohibición absoluta de la publicidad en las actividades de juego, sino que dispone que
su publicidad puede regularse por sus normas especiales o estar sometida a un régimen
de autorización previa (art. 5.1).
b) Establecido que el régimen legal de la publicidad en el juego no es de prohibición
general, sino de autorización administrativa previa a los operadores de dichas
actividades, se ha de examinar la habilitación reglamentaria que establece el artículo 7.1.
Este precepto realiza una remisión a la norma reglamentaria de carácter genérico e
incondicionado, sin establecer los criterios o parámetros a los que ha de sujetarse el
reglamento para establecer las condiciones y límites de ejercicio de la actividad de
publicidad, sin otra delimitación que la de referirse a las distintas vías o espacios a través
de los cuales puede desarrollarse esa actividad. Estamos, pues, ante una remisión que
no responde a una habilitación para una regulación reglamentaria auxiliar o secundaria,
supeditada a la establecida en la norma legal sobre el ejercicio del derecho fundamental,
sino ante una habilitación genérica o en blanco que debe estimarse, según doctrina
constitucional, contraria al art. 53.1 CE.
Los principios generales sobre la publicidad, promoción y patrocinio de las
actividades de juego que se enuncian en el artículo 7 bis de la Ley 13/2011 se centran
únicamente en el concepto de publicidad con responsabilidad social. Ni dicho principio
de responsabilidad social vinculado a la publicidad, ni los fines generales a los que
responde la Ley 13/2011 que se mencionan en su artículo 1 (protección del orden
público, lucha contra el fraude, protección de los derechos de los menores, prevención
de conductas adictivas y protección de los derechos de participantes o usuarios)
permiten considerar que integran una regulación general suficiente sobre las
cve: BOE-A-2023-25990
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Núm. 304
Jueves 21 de diciembre de 2023
Sec. TC. Pág. 169545
(ii) El principio de reserva de ley del artículo 53.1 CE no excluye la posibilidad de
una colaboración normativa del reglamento, siempre que tenga un carácter secundario y
auxiliar de la regulación legal del ejercicio de los derechos y libertades de los
ciudadanos, sin que en ningún caso la remisión a reglamento pueda posibilitar una
regulación independiente y no supeditada a la legal.
C) Trasladando esa doctrina constitucional a la habilitación reglamentaria que
establece el artículo 7.2 de la Ley 13/2011 se pone de manifiesto lo siguiente.
a) Existe una importante interacción entre lo que establece el apartado 2 del
artículo 7 y lo dispuesto en el apartado 1 del mismo artículo, lo que es relevante para
apreciar si estamos ante una infracción del principio constitucional de reserva de ley. El
párrafo primero del artículo 7.1 dispone que «[d]e conformidad con la Ley 34/1988, de 11
de noviembre, general de publicidad, queda prohibida la publicidad, patrocinio o
promoción, bajo cualquier forma, de los juegos de suerte, envite o azar y la publicidad o
promoción de los operadores de juego, cuando se carezca de la correspondiente
autorización para la realización de publicidad contenida en el título habilitante». La
confusa o abstrusa redacción de este párrafo es susceptible de generar una cierta duda
en orden a determinar si lo que la norma legal viene a establecer es una prohibición de la
publicidad en el desarrollo de las actividades de juego, para posteriormente, en el
apartado 2, habilitar al reglamento para poder excepcionar la prohibición legal general
bajo ciertas condiciones, en cuyo caso no cabría hablar de vulneración de reserva legal
(con independencia de la propia validez constitucional de la prohibición establecida en la
ley), sino que deberíamos plantearnos una cuestión de jerarquía normativa. No es ese,
sin embargo, el sentido que debe darse a lo dispuesto en el apartado 1, en relación con
el 2, del artículo 7, pues lo que materialmente se establece en el primero, a través de
una regulación en negativo de la actividad de publicidad de los operadores de juego, es
que están facultados para realizar la actividad de publicidad cuando se autorice la misma
en el respectivo título habilitante y partiendo de ello lo que se dispone en el apartado 2
es la remisión a reglamento para regular el ejercicio de la actividad de publicidad
autorizada, estableciendo por reglamento no solo las condiciones, sino también los
límites de dicho ejercicio. Este entendimiento del precepto es el que resulta también de
la Ley general de publicidad (a la que remite el artículo 7.1), que no establece una
prohibición absoluta de la publicidad en las actividades de juego, sino que dispone que
su publicidad puede regularse por sus normas especiales o estar sometida a un régimen
de autorización previa (art. 5.1).
b) Establecido que el régimen legal de la publicidad en el juego no es de prohibición
general, sino de autorización administrativa previa a los operadores de dichas
actividades, se ha de examinar la habilitación reglamentaria que establece el artículo 7.1.
Este precepto realiza una remisión a la norma reglamentaria de carácter genérico e
incondicionado, sin establecer los criterios o parámetros a los que ha de sujetarse el
reglamento para establecer las condiciones y límites de ejercicio de la actividad de
publicidad, sin otra delimitación que la de referirse a las distintas vías o espacios a través
de los cuales puede desarrollarse esa actividad. Estamos, pues, ante una remisión que
no responde a una habilitación para una regulación reglamentaria auxiliar o secundaria,
supeditada a la establecida en la norma legal sobre el ejercicio del derecho fundamental,
sino ante una habilitación genérica o en blanco que debe estimarse, según doctrina
constitucional, contraria al art. 53.1 CE.
Los principios generales sobre la publicidad, promoción y patrocinio de las
actividades de juego que se enuncian en el artículo 7 bis de la Ley 13/2011 se centran
únicamente en el concepto de publicidad con responsabilidad social. Ni dicho principio
de responsabilidad social vinculado a la publicidad, ni los fines generales a los que
responde la Ley 13/2011 que se mencionan en su artículo 1 (protección del orden
público, lucha contra el fraude, protección de los derechos de los menores, prevención
de conductas adictivas y protección de los derechos de participantes o usuarios)
permiten considerar que integran una regulación general suficiente sobre las
cve: BOE-A-2023-25990
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Núm. 304