T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2023-25990)
Pleno. Sentencia 169/2023, de 22 de noviembre de 2023. Cuestión de inconstitucionalidad 5949-2022. Planteada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre el artículo 7.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Extinción, por desaparición de su objeto, de la cuestión de inconstitucionalidad consecuencia de la reforma sobrevenida del precepto legal sobre el que versa.
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Jueves 21 de diciembre de 2023

Sec. TC. Pág. 169542

c) Esta concepción de partida abarca también lo que es la publicidad, patrocinio y
promoción como actividades colaterales del juego, en tanto que coadyuvantes de lo que
resulta ser en principio una actividad mirada con prevención y de manera en principio
contraria al interés general, aunque tolerable y de hecho tolerada conforme a la ley que
nos ocupa. Estas actividades complementarias y auxiliares de la del juego son las que
viene a regular el artículo 7, objeto, en su apartado 2, de la presente cuestión.
d) La remisión del artículo 7.2 a lo que se establezca reglamentariamente en
relación con determinados extremos o elementos de la actividad de publicidad y
promoción resulta, por ello mismo, coherente con el principio general de prohibición
levantada por la ley misma. Es a partir de la actividad sectorial del juego, y como
excepción o excepciones a ella, como se arbitran los supuestos de permisibilidad. Es
decir, la actividad se halla prohibida, pero a partir de su permisión y autorización por la
ley la misma entra ya a regular aspectos que a partir de su vigencia se pueden
establecer, como son las actividades de publicidad y promoción. Tenemos entonces que
todo efecto favorable específico no es preciso que se contenga en una norma con rango
de ley, si se parte –se insiste– de una previa situación de total prohibición. Cualquier
regulación que permita la realización de actuaciones antes prohibidas es ya una norma
favorable. Toda condición de ejercicio de una actividad prohibida es ampliadora de
derechos y puede establecerse por norma reglamentaria, norma no adecuada para
establecer, sin base legal, una restricción de derechos, pero sí suficiente para su
reconocimiento en origen o para la ampliación de las ya existentes.
e) No nos hallamos, pues, en un ámbito de excesiva discrecionalidad legislativa en
cuanto al alcance de la libertad de empresa, como parece cuestionar el auto de
planteamiento. Al contrario, el alcance en cuanto al ejercicio de la actividad empresarial
en este ámbito viene determinado por la prohibición general (art. 5.3). Aparte de que la
libertad de empresa, derecho garantizado por el artículo 38 CE, no resulta incompatible
con ámbitos de prohibición general en virtud de las situaciones que el legislador formal
considere dentro de su margen discrecional de configuración de la realidad socioeconómica y, es más, en el caso de los juegos de azar, la configuración legal viene
condicionada desde el principio por la permisibilidad previa otorgada por la ley, que
deshace la prohibición general.
B) En un análisis previo, y como botón de muestra, se hace referencia a la posición
jurisprudencial del Tribunal Supremo y a la jurisprudencia europea en relación con la
explotación del juego como actividad empresarial específica. El Tribunal Supremo ya ha
tenido ocasión de pronunciarse sobre la conexión entre esa actividad empresarial y la
protección de intereses superiores de carácter general consagrados en la Constitución
(sentencias de la Sala Tercera de 27 de abril de 2004 y de 30 de junio de 2009, de las
que el abogado del Estado transcribe determinados pasajes). Ello coincidiría con
jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 8
de septiembre de 2009, asunto C-42/07; de 3 de junio de 2010, asuntos C-203/08 y
C-258/08, y de 8 de septiembre de 2010, asuntos C-46/08 y C-316/07), de conformidad
con la cual los Estados miembros pueden restringir la organización y explotación de
juegos de dinero por razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública,
considerándose que razones imperiosas de interés general pueden justificar también las
citadas restricciones, como son los objetivos de protección de los consumidores, lucha
contra el fraude y prevención tanto de la incitación al gasto excesivo en juego como de la
aparición de perturbaciones del orden social en general. Este es, en definitiva, el marco
en el que se inserta la legislación sobre el juego de ámbito estatal, que tiene por finalidad
«garantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenir las
conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos
de los participantes en los juegos» (art. 1 de la Ley 13/2011).
C) Se considera a continuación la adecuación constitucional de la existencia misma
de condicionamientos en el ejercicio de la actividad empresarial de explotación del juego,
en relación con el derecho a la libertad de empresa.

cve: BOE-A-2023-25990
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Núm. 304