T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2023-25990)
Pleno. Sentencia 169/2023, de 22 de noviembre de 2023. Cuestión de inconstitucionalidad 5949-2022. Planteada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre el artículo 7.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Extinción, por desaparición de su objeto, de la cuestión de inconstitucionalidad consecuencia de la reforma sobrevenida del precepto legal sobre el que versa.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 21 de diciembre de 2023
Sec. TC. Pág. 169547
9. Mediante escrito de 1 de diciembre de 2022, registrado en el Tribunal el mismo
día, presentó alegaciones la representación de la Asociación Española de Juego Digital.
Pueden resumirse como sigue.
A) Tras señalar que la declaración de inconstitucionalidad del cuestionado
artículo 7.2 arrastraría la nulidad del Real Decreto 958/2020, impugnado en el
procedimiento contencioso-administrativo, expresa esta representación su conformidad
tanto con la conclusión de inconstitucionalidad como con la argumentación del auto por
el que se promovió la cuestión, que acoge, en lo sustancial, el planteamiento formulado
por la propia recurrente en su demanda.
B) Se realizan al respecto, con cita de la jurisprudencia constitucional, las
siguientes consideraciones.
a) Según jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita, la publicidad es parte del
núcleo definitorio de la libertad de empresa e incluso cabe sostener que enlaza con el
derecho fundamental a la libertad de información. La misma conclusión se alcanza a
partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea.
b) Tanto desde la perspectiva del principio general de libertad como a partir del
artículo 53.1, en relación con el artículo 38, ambos de la Constitución, la publicidad de
las actividades comerciales (incluida la del juego) está sometida a reserva de ley,
conforme a la jurisprudencia constitucional.
c) La reserva de ley no juega un mero papel de reparto de la competencia
normativa entre el poder legislativo y el ejecutivo. Se concibe como una garantía esencial
del Estado de Derecho que implica que los ciudadanos pueden tener la confianza en que
las materias sometidas a aquella reserva solo sean reguladas por ley, sin que quepan
regulaciones meramente deslegalizadoras a favor del poder ejecutivo.
d) La configuración constitucional de la reserva de ley exige que la intervención
reglamentaria se limite a aspectos auxiliares y complementarios, sin que sea admisible
una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley.
e) Se comparte, por último, la conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo
apropósito de que dicha ley no contiene una regulación mínimamente precisa (de hecho,
no la contiene en absoluto) de los aspectos materiales o intrínsecos de la publicidad del
juego. Excluida la propia necesidad del título habilitante y la posibilidad de requerir el
cese de la actividad cuando no se cuente con él, el artículo 7.2 remite el régimen jurídico
de la autorización a un reglamento en el que «se establecerán las condiciones que se
incluirán en los respectivos títulos habilitantes de la actividad publicitaria y sus límites»,
señalando los ámbitos materiales a los que debe referirse esa regulación, pero en el bien
entendido de que se trata de una referencia abierta e indeterminada, como resulta de la
acotación inicial que se hace en el párrafo segundo en cuanto a que los ámbitos
indicados se aluden «en particular» y que el cierre de los aspectos a regular se lleva a
cabo con la referencia a «cualesquiera que se establezcan reglamentariamente». Con
semejante regulación, y más allá de las referencias absolutamente generales que se
contienen en la Ley (relativas a la protección de bienes jurídicos mencionados en el
artículo 1, que no se discuten) o de unos límites comunes (no solo referidos a la
publicidad), pero de contenido específico (no llevar a cabo publicidad ofensiva o sobre
eventos prohibidos o incorporar a la publicidad información sobre buenas prácticas o los
efectos de una práctica inadecuada: arts. 6 y 8), la Ley no proporciona criterio alguno
con arreglo al cual debe producirse el desarrollo reglamentario de la publicidad ni las
pautas para que el reglamento pueda condicionarla o limitarla, ni indicación o criterio
alguno sobre lo que cabe considerar proporcionado o no, que a la postre es lo que ha de
quedar cubierto por la reserva de ley. Todo ello lleva a compartir la conclusión alcanzada
por el auto de planteamiento.
Se concluyó suplicando que se dictara sentencia que declarase la inconstitucionalidad
del artículo 7.2, por contrario a los artículos 38 y 53.1 CE.
cve: BOE-A-2023-25990
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 304
Jueves 21 de diciembre de 2023
Sec. TC. Pág. 169547
9. Mediante escrito de 1 de diciembre de 2022, registrado en el Tribunal el mismo
día, presentó alegaciones la representación de la Asociación Española de Juego Digital.
Pueden resumirse como sigue.
A) Tras señalar que la declaración de inconstitucionalidad del cuestionado
artículo 7.2 arrastraría la nulidad del Real Decreto 958/2020, impugnado en el
procedimiento contencioso-administrativo, expresa esta representación su conformidad
tanto con la conclusión de inconstitucionalidad como con la argumentación del auto por
el que se promovió la cuestión, que acoge, en lo sustancial, el planteamiento formulado
por la propia recurrente en su demanda.
B) Se realizan al respecto, con cita de la jurisprudencia constitucional, las
siguientes consideraciones.
a) Según jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita, la publicidad es parte del
núcleo definitorio de la libertad de empresa e incluso cabe sostener que enlaza con el
derecho fundamental a la libertad de información. La misma conclusión se alcanza a
partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea.
b) Tanto desde la perspectiva del principio general de libertad como a partir del
artículo 53.1, en relación con el artículo 38, ambos de la Constitución, la publicidad de
las actividades comerciales (incluida la del juego) está sometida a reserva de ley,
conforme a la jurisprudencia constitucional.
c) La reserva de ley no juega un mero papel de reparto de la competencia
normativa entre el poder legislativo y el ejecutivo. Se concibe como una garantía esencial
del Estado de Derecho que implica que los ciudadanos pueden tener la confianza en que
las materias sometidas a aquella reserva solo sean reguladas por ley, sin que quepan
regulaciones meramente deslegalizadoras a favor del poder ejecutivo.
d) La configuración constitucional de la reserva de ley exige que la intervención
reglamentaria se limite a aspectos auxiliares y complementarios, sin que sea admisible
una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley.
e) Se comparte, por último, la conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo
apropósito de que dicha ley no contiene una regulación mínimamente precisa (de hecho,
no la contiene en absoluto) de los aspectos materiales o intrínsecos de la publicidad del
juego. Excluida la propia necesidad del título habilitante y la posibilidad de requerir el
cese de la actividad cuando no se cuente con él, el artículo 7.2 remite el régimen jurídico
de la autorización a un reglamento en el que «se establecerán las condiciones que se
incluirán en los respectivos títulos habilitantes de la actividad publicitaria y sus límites»,
señalando los ámbitos materiales a los que debe referirse esa regulación, pero en el bien
entendido de que se trata de una referencia abierta e indeterminada, como resulta de la
acotación inicial que se hace en el párrafo segundo en cuanto a que los ámbitos
indicados se aluden «en particular» y que el cierre de los aspectos a regular se lleva a
cabo con la referencia a «cualesquiera que se establezcan reglamentariamente». Con
semejante regulación, y más allá de las referencias absolutamente generales que se
contienen en la Ley (relativas a la protección de bienes jurídicos mencionados en el
artículo 1, que no se discuten) o de unos límites comunes (no solo referidos a la
publicidad), pero de contenido específico (no llevar a cabo publicidad ofensiva o sobre
eventos prohibidos o incorporar a la publicidad información sobre buenas prácticas o los
efectos de una práctica inadecuada: arts. 6 y 8), la Ley no proporciona criterio alguno
con arreglo al cual debe producirse el desarrollo reglamentario de la publicidad ni las
pautas para que el reglamento pueda condicionarla o limitarla, ni indicación o criterio
alguno sobre lo que cabe considerar proporcionado o no, que a la postre es lo que ha de
quedar cubierto por la reserva de ley. Todo ello lleva a compartir la conclusión alcanzada
por el auto de planteamiento.
Se concluyó suplicando que se dictara sentencia que declarase la inconstitucionalidad
del artículo 7.2, por contrario a los artículos 38 y 53.1 CE.
cve: BOE-A-2023-25990
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Núm. 304
