BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 21 de diciembre de 2023

Sec. TC. Pág. 169430

entre ambas situaciones sanitarias derivadas de la propia evolución de la pandemia de
Covid-19, no puede ser determinante de la decisión, sino que, todo lo más, puede ser útil
para proporcionar un contexto en el que el razonamiento constitucional antes expuesto
debe desenvolverse. Pero no para erigirse, como parece deducirse, en el examen de la
proporcionalidad en sentido estricto de la prohibición acordada, en la auténtica ratio
decidendi de la sentencia. Son, pues, las diferencias en el contexto sanitario de los
años 2020 y 2021 las que parecen llevar a la divergente decisión con respecto a los
precedentes anteriores que ya se han citado, y no, como hubiera sido más correcto, el
debido análisis en términos constitucionales de la legitimidad de la prohibición
administrativa de la prohibición de ejercicio de un derecho fundamental en una sociedad
democrática. Ahí reside, en parte, nuestra divergencia con las razones que han llevado a
una estimación del recurso de amparo que compartimos.
En todo caso, debemos congratularnos en que se haya aparentemente puesto fin a
la construcción de la «obviedad de lo notorio» que, en relación con la pandemia de
Covid-19, había llevado, en la STC 84/2023 y también en la STC 88/2023 que es directa
aplicación de aquella, a justificar la prohibición de manifestaciones mediante
resoluciones estereotipadas basadas en consideraciones genéricas sobre la vigencia del
estado de alarma y sobre la incidencia de la pandemia de Covid-19, sin proyección de
tales consideraciones al caso concreto, tal como exige la consolidada doctrina
constitucional. Hemos de coincidir con la sentencia en que, en este caso, a diferencia de
los anteriores que acabamos de mencionar, la decisión de la mayoría no acepta
acríticamente las razones aportadas por la administración y también coincidimos, aunque
por motivos distintos, en que dichas razones no justificaban la prohibición.
La doctrina constitucional exige que, en el caso concreto examinado, los datos y
argumentos aportados, aplicando criterios de proporcionalidad, sean suficientes para
justificar la medida que adoptó la Delegación del Gobierno, que fue la más extrema de
las posibles, ya que prohibió la manifestación. Lo que se debía examinar, por tanto, es si
la prohibición de la manifestación ha sido proporcionada al fin perseguido, o si, teniendo
en cuenta el principio favor libertatis, que rige respecto a la posible restricción de
derechos fundamentales, existían vías menos gravosas para que la autoridad
gubernativa conciliase el derecho en cuestión con los intereses constitucionalmente
protegibles. Ese análisis, tal como acertadamente señala la sentencia, exige determinar
la finalidad legítima que justificaba la medida restrictiva y posteriormente realizar el
denominado «test de proporcionalidad» en tres pasos sucesivos: si la medida enjuiciada
aparece como idónea para la consecución de la finalidad legítima que pretende; si
resulta, además, necesaria, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental
y de eficacia pareja; y si se supera la proporcionalidad en sentido estricto, en el sentido
de que la afectación del derecho se muestra razonable, por derivarse de ella más
beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso
comprometido.
Nuestra segunda discrepancia con la sentencia estriba, precisamente, en el análisis
de la proporcionalidad de la restricción del derecho de reunión que la sentencia lleva a
cabo en el fundamento jurídico 3 B). Allí se viene a concluir que, dado el nivel de
actividad y de limitaciones impuestas en función de la situación sanitaria derivada de la
evolución de la pandemia en el momento en el que pretende celebrarse la manifestación,
una medida como la prohibición supone una máxima afectación del derecho respecto a
un acto que presentaba un peligro bajo para la salud pública. Para la sentencia eso
determina que la decisión administrativa no supere el necesario juicio de
proporcionalidad en sentido estricto. En nuestra opinión, el déficit de la resolución
administrativa es previo, por cuanto reside en el segundo paso de este análisis de la
proporcionalidad de la prohibición, esto es, el juicio de necesidad o de alternativa menos
restrictiva. Mediante el juicio de necesidad se debe valorar si, a la vista de las
características concretas del acto (asistentes, espacio, duración, etc.), el riesgo era tal
que justificara la prohibición o si, en cambio, hubieran podido articularse soluciones
menos drásticas con una «eficacia pareja» (STC 148/2021, de 14 de julio, FJ 3).

cve: BOE-A-2023-25985
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Núm. 304