BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Martes 19 de diciembre de 2023

Sec. III. Pág. 167508

En la calificación no se afirma lo contrario, pues el único defecto señalado es la falta
de cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 843 del Código Civil.
Así, hay que determinar en primer lugar si nos encontramos ante el supuesto de
facultad de pago de la legítima en metálico a que se refieren los artículos 841 y
siguientes del Código Civil.
Ha puesto de relieve este Centro Directivo que para que la partición del contador se
sujete a lo establecido en los artículo 841 y siguientes es preciso que la autorización del
testador se refiera a dicho precepto legal, ya sea invocándolo expresamente o bien
refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera
con sentido equivalente, aunque técnicamente sean impropias o incorrectas, o
simplemente de significado distinto si por su sentido resulta indudable la intención del
testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del citado artículo 841.
Así lo será en los casos en que el testador designe heredero universal a uno de los
descendientes legitimarios o a varios, y legue a los demás legitimarios y mejorados la
compensación que, para satisfacer sus respectivas legítimas, el instituido o los instituidos
deban abonarles en metálico.
En el supuesto de este expediente, según el sentido literal de las cláusulas del
testamento, es claro que el testador atribuye al contador-partidor la facultad de pago de
la legítima en metálico a que se refieren los artículos 841 y siguientes del Código Civil.
3. La facultad del pago de la legítima en metálico recogida en los artículos 841 y
siguientes del Código Civil fue introducida en la reforma de 13 de mayo de 1981, y según
la doctrina y la jurisprudencia (vid. «Vistos»), consiste en conceder a alguno o algunos de
los descendientes del testador, o al contador-partidor expresamente autorizado por
aquél, la posibilidad de conmutar la porción legitimaria de los demás por un caudal que
se pagará en efectivo metálico. Como regla general, la legítima en el derecho común se
configura como «pars bonorum» (así lo ha entendido este Centro Directivo [«Vistos»]) o
como «pars hereditatis» (jurisprudencia en «Vistos»), lo que implica, en palabras del Alto
Tribunal, que la legítima es cuenta herencial y ha de ser abonada con bienes de la
herencia, porque los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario y no se les
puede excluir de los bienes hereditarios. Es decir, como ha reiterado este Centro
Directivo, la naturaleza de la legítima como «pars bonorum» atribuye al legitimario el
derecho a una porción del haber hereditario que debe ser pagada en bienes de la
herencia.
Así, ante la regla general, el artículo 841 del Código Civil supone una importante
excepción, ya que permite, si así lo establece expresamente el testador, a uno o algunos
de los descendientes, o al contador-partidor, en lugar de pagar la legitima de los demás
legitimarios con bienes de la herencia, como es ordinariamente obligatorio, conmutar su
cuota por un caudal que se pagará en efectivo metálico.
4. Otra cuestión es si, aunque el precepto no lo establezca expresamente, se
presupone que el metálico con que se pagará a los demás legitimarios no forzosamente
debe existir en la herencia. La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de
octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima se haga con metálico
extrahereditario porque la finalidad de salvaguarda de la intangibilidad material de la
legítima y de la seguridad respecto del pago efectivo de la misma viene también
reforzada desde la perspectiva conceptual que presenta el pago en metálico de la
legítima de los descendientes conforme al marco establecido en los artículos 841 y
siguientes del Código Civil. Así, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código
Civil, y pese al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el contadorpartidor expresamente autorizado por aquél, en rigor, no están ordenando
imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o
algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se adjudiquen todo o
parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no hereditario.
5. Centrados en el supuesto de este expediente, el testador dispone lo siguiente:
«Lega a su hijo (…) lo que por legítima estricta le corresponda (...) Ordena el testador
que la legítima de este hijo le sea satisfecha en metálico conforme a lo dispuesto en el

cve: BOE-A-2023-25716
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 302