BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 4 de diciembre de 2023

Sec. III. Pág. 161133

del autocontratante (por cuanto ocupa una posición de juez y parte que le habilita para la
autotutela del propio derecho) y el potencial perjuicio para el representante, produce la
nulidad del negocio salvo que se acredite la licencia o autorización del ‘dominus’. Razón
por la cual el registrador, antes de practicar el asiento, deberá calificar, conforme a dicho
precepto, si se da, según el contenido del título, el supuesto de autocontratación con
conflicto de intereses y en caso afirmativo, si existe la licencia, autorización o ratificación
del ‘dominus negotii’ que permita salvar dicha autocontratación. En efecto, la
autocontratación, si hay conflicto de intereses, a falta de la aportación de esa prueba,
excluye automáticamente la representación y contradice directamente el juicio que afirme
su existencia. Todo ello en concordancia con los principios hipotecarios por los que se rige
nuestro sistema registral; en concreto, a parte el principio de tracto sucesivo del artículo 20
de la Ley Hipotecaria cuando el transmitente sea el perjudicado, muy especialmente el de
salvaguardia judicial de los asientos del párrafo tercero del artículo 1 de la Ley Hipotecaria
y el de fe pública registral del artículo 34 de la misma, cuyo sustento no es otro que la
confianza que el mercado deposita en la legalidad de los asientos registrales, lo que, en
este caso, en defensa de los derechos del representado o poderdante, exige se extreme el
control de legalidad, ante el riesgo de que pueda perder la acción de nulidad, que de la
autocontratación deriva, si surge un tercero protegido por la fe pública registral. Conclusión
a la que hay que llegar también cuando se parte de la congruencia que se exige del juicio
notarial de suficiencia (apartado 2 del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre
de 2001, en la redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre). Todo ello con
independencia de que se entienda que la voluntad del representado, que permite dicha
autocontratación, constituye una particular forma de poder de representación (poder para
autocontratar); una modalización del genérico poder de representación; o una autorización
o licencia distinta del mero negocio de apoderamiento, pues, a efectos de la calificación de
la congruencia, siempre será necesario que, en caso de resultar conflicto de intereses del
contenido del título, conste la expresión, por parte del notario, de la existencia de la
licencia, autorización o ratificación del 'dominus negotii', salvo que la calificación sea
impugnada y el recurso verse sobre la existencia misma de la autocontratación o del
conflicto de intereses”».
Debe tenerse en cuenta que no es lo mismo un contrato formalizado en ejercicio de
un poder específico que de un poder general; o aquel en el que el contratante sea un
tercero ajeno al apoderado o que el contratante sea al mismo tiempo el apoderado de la
contraparte (cfr. la citada Resolución de 31 de agosto de 2020).
En cuanto el carácter general o especial del poder, el artículo 1712 del Código Civil
distingue entre mandato general y el mandato especial según que comprenda «todos los
negocios del mandante» o «uno o más negocios determinados»; y, por otra parte, el
artículo 1713 del mismo Código establece que el «mandato, concebido en términos
generales, no comprende más que los actos de administración» y que para realizar actos
«de riguroso dominio», como sin duda en el presente contrato, «se necesita mandato
expreso». Por último, tampoco puede compartirse el criterio de la registradora por el que
considera que el apoderamiento recíproco para subsanar pactado en la escritura
subsanada no salva la autocontratación ni el conflicto de intereses.
Es cierto que esta Dirección General ha afirmado en numerosas ocasiones la
necesidad de ponderar adecuadamente las circunstancias de la actuación representativa
cuando concurra en la persona del representante una situación de conflicto de intereses.
Por ello, ha entendido que, al emitir el juicio de suficiencia de facultades representativas
acreditadas, el notario debe hacer mención expresa a la facultad de autocontratar o a la
autorización para incurrir en conflicto de intereses (vid., entre otras, las Resoluciones
de 9 de julio de 2014, 20 de octubre de 2015, 26 de mayo y 3 de agosto de 2016, 9 de
marzo y 27 de noviembre de 2017, 17 de agosto y 17 de diciembre de 2020, 5 de
octubre de 2021 y 9 de marzo de 2023).
Pero en el presente caso es determinante el hecho de que, mediante una cláusula
más del contrato de fecha 16 de marzo de 2010, relativa a «constitución de derecho de
superficie sujeto a condición suspensiva y poder» y ante la eventualidad de que no se

cve: BOE-A-2023-24743
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Núm. 289