BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 30 de noviembre de 2023

Sec. TC. Pág. 159834

(art. 25.1 CE) pues de conformidad con los arts. 53.1 a), 57.1 y 63 LOEx se tuvieron en
consideración las circunstancias concretas del recurrente.
Por lo demás, no aprecia la trascendencia constitucional del asunto planteado en
este recurso, pues no plantea un problema que se pueda incluir en alguno de los
supuestos de la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2.
Por todo ello solicita que se inadmita en sentencia el recurso de amparo, en primer
lugar, por razón de su extemporaneidad y, subsidiariamente, por su falta de
trascendencia constitucional. En último término, y también de modo subsidiario, solicita
su íntegra desestimación.
El Ministerio Fiscal, en cambio, entiende procedente el otorgamiento del amparo al
recurrente por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en
relación con el principio de legalidad (art. 25 CE), respecto al principio de
proporcionalidad (art. 57.1 LOEx), por falta de motivación de la imposición de la sanción
de expulsión y de ponderación del interés del menor en aplicación de la
Directiva 2008/115/CE, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, pues la falta de argumentación no resulta conforme a la protección
constitucional que deriva del art. 24.1 CE. Sobre el alcance del amparo advierte que, de
acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la ausencia de elemento de agravación
concurrente con la infracción por mera estancia irregular determina la imposibilidad de
acordar la medida de expulsión, sin que resulte posible optar por la sanción de multa
(SSTS 337/2022, de 16 de marzo, y 366/2021, de 17 de marzo), por lo que procede
anular la resolución administrativa además de las resoluciones judiciales impugnadas,
como medio para el restablecimiento de los derechos vulnerados.
b) Como se ha expuesto pormenorizadamente en los antecedentes de esta
sentencia, la Abogacía del Estado aduce la extemporaneidad del recurso de amparo al
entender que el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por el recurrente en
amparo contra la providencia de inadmisión del recurso de casación era manifiestamente
improcedente. Aduce que no era precisa la formulación del incidente de nulidad de
actuaciones conforme a lo previsto en el art. 241.1 LOPJ, en tanto que las vulneraciones
se habrían producido desde la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 28
de abril de 2017, y habrían sido denunciadas en instancias anteriores. Alega, asimismo,
que el recurso de amparo reitera las mismas alegaciones que en instancias anteriores
sin aducir una vulneración adicional de un derecho fundamental más allá de la genérica
alusión al art. 24 CE. Todo ello, a su juicio, debería llevar aparejada la inadmisibilidad del
recurso de amparo por extemporáneo, ya que la vía judicial previa se cerraba con la
providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 21 de
septiembre de 2020, que inadmitió el recurso de casación núm. 7732-2019 planteado por
el recurrente, cuya fecha de notificación marcaba por tanto el dies a quo del plazo de
treinta días para presentar la demanda ex art. 44.2 LOTC. Habiendo transcurrido dicho
plazo, con mucho, al presentar la demanda de amparo, esta ha de ser inadmitida por
extemporánea.
El presente recurso, tal como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, constituye lo
que hemos denominado un «recurso de amparo mixto» (arts. 43 y 44 LOTC). Debemos
apreciar que se agotó correctamente la vía judicial previa al amparo, tal y como se
desprende de la lectura del escrito de incidente de nulidad de actuaciones presentado
por el recurrente y de la demanda de amparo. Tras la inadmisión del recurso de
casación, el recurrente interpuso incidente de nulidad de actuaciones alegando la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de
acceso a los recursos legalmente establecidos. El hecho de que para fundamentar su
solicitud de nulidad tuviera que aludir a los argumentos que defendía en el escrito de
preparación del recurso, no solo no se antoja impertinente a los efectos de defender su
queja de lesión del derecho al recurso (art. 24.1 CE), sino que era algo lógico, pues sin
aludir al contenido del recurso que había sido inadmitido mal podía combatir la decisión
adoptada en su contra, tal como hemos afirmado en supuestos similares [SSTC 80/2023,
de 3 de julio, FJ 2 b), y 86/2023, de 17 de julio, FJ 2 a)].

cve: BOE-A-2023-24493
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Núm. 286