BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 22 de noviembre de 2023

Sec. III. Pág. 155318

deducirse que sea obligatoria la declaración de la obra realizada para la inscripción del
derecho de superficie
Con esta consideración previa y tomando como base la regulación legal del derecho
de superficie se discrepa de la calificación registral según la cual para inscribir el derecho
de superficie debe declararse previa o simultáneamente la obra o instalación,
argumentando al efecto:
1. A la luz del citado artículo 53, no parece que pueda concluirse que para inscribir
el derecho de superficie sobre una obra ya existente deba previa o simultáneamente
hacerse la declaración formal de dicha obra, más allá de si voluntariamente las partes
efectivamente quieran declararla
Exigir la declaración formal de la obra existente para inscribir el derecho de superficie
sería dotar a la declaración de obra de una naturaleza que no tiene, dado su carácter
meramente declarativo, librario y acto de mera administración. La declaración de obra
constituye la constatación de un hecho existente en la realidad extrarregistral afectante a
una finca inscirta [sic], o como declara la R de 21 de noviembre de 2002 “…Una vez
realizada la obra, su acceso al registro tiene lugar como la simple constatación de un
hecho”. Naturaleza que en ningún caso se ve afectada por los requisitos urbanísticos
que deba cumplir la obra en orden a la legalidad de la misma.
2. Si en reiteradas resoluciones se ha rechazado la exigencia previa de segregar
una finca inscrita para constituir el derecho de superficie sobre parte de la misma, por ser
una mera modificación hipotecaria de la finca, igual criterio debe seguirse con la obra o
edificación que sea objeto de la propiedad superficiaria, al ser la simple constatación de
un hecho e igualmente una modificación hipotecaria de la finca inscrita.
Siguiendo el hilo argumental de estas mismas resoluciones, reiteran que una cosa
son los requisitos legalmente exigibles para constituir el derecho de superficie y otra
cosa los requisitos que deben cumplir las edificaciones o instalaciones según la
legislación estatal o autonómica aplicable, requisitos estos últimos que deberán
acreditarse sólo si voluntariamente se pretende su acceso al registro de la propiedad
El carácter voluntario de la inscripción que como regla general rige en nuestro
ordenamiento, sólo se ve alterado si una norma exige expresamente el carácter
constitutivo de la misma, como así se entiende en el caso de la inscripción del derecho
de superficie. Es constitutiva la inscripción del derecho se superficie constituido con los
requisitos del artículo 53 sin que de este precepto pueda deducirse que sea constitutiva
la inscripción de la obra objeto de tal derecho.
Sin desconocer los importantes beneficios que conlleva la inscripción registral, en el
caso de inscripción de la obra tampoco se pueden olvidar las consecuencias de dicha
declaración de orden fiscal dada su sujeción a AJD; pero dado el carácter voluntario de
la inscripción y que el artículo 53 no exige declarar la obra objeto del derecho de
superficie para su inscripción, por el principio fiscal de economía de opción, el interesado
pueda prescindir de la inscripción de un hecho que no obliga la ley por no convenir a sus
intereses.
3. Por las razones expuestas, el principio de tracto sucesivo registral, artículo 20
LH, alegado por la señora registradora para exigir previa o simultáneamente la
declaración de la obra, en nada resulta vulnerado, ya que lo que tiene que estar inscrito
es el derecho de propiedad sobre el suelo de quien constituye el derecho de superficie;
así lo exige literalmente el artículo 53 “El derecho de superficie sólo puede ser
constituido por el propietario del suelo, sea público o privado.”
Otra cosa es que, si voluntariamente se declara la obra, en este caso, el principio
registral de tracto sucesivo exigiría que dicha declaración se hiciera por quien tenga
inscrito previamente o simultáneamente su derecho. Pero en ningún caso se incumple el
tracto sucesivo por no declarar una instalación realizada sobre finca inscrita.
4. Y a mayor abundamiento, podemos traer a colación el artículo 564.3 del Código
civil catalán que en cuanto a la obra en su número 2 letra b), dice que la escritura pública
debe contener las características esenciales de la construcción o plantación existente o
futura.

cve: BOE-A-2023-23690
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Núm. 279