BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 2 de noviembre de 2023

Sec. III. Pág. 146679

prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, como pueden ser el de la
accesión (cfr. artículo 1359 del Código Civil), el de la autonomía de la voluntad (cfr.
artículo 1355 del Código Civil) o el del carácter del propio bien del que deriva el derecho
a la adquisición (cfr. artículos 1346.4, 1347.4 o 1352 del Código Civil).
Bien es verdad que en las adquisiciones onerosas, en caso de que no se aplique el
denominado principio de subrogación real (con arreglo al cual los bienes adquiridos tienen
la misma naturaleza privativa o ganancial que tuviesen los fondos utilizados o la
contraprestación satisfecha), para evitar el desequilibrio entre los distintos patrimonios de
los cónyuges, surge como contrapeso el correspondiente derecho de reembolso (a favor del
patrimonio que sufraga la adquisición) consagrado en el artículo 1358 del Código Civil.
3. Son varios los preceptos del Código Civil de los que se infiere que en el ámbito
del régimen de gananciales el carácter del bien viene determinado, con preferencia al de
la naturaleza de la contraprestación, por el criterio que atiende al origen o procedencia
privativo o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del
coetáneo nacimiento del derecho de rembolso a cargo del patrimonio favorecido
(artículo 1358 del Código Civil). Este criterio se fundamenta y apoya en la letra y el
espíritu del apartado cuarto de los artículos 1346 y 1347 del Código Civil, que atribuyen
carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter
privativo o ganancial, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario, o del
artículo 1352 del Código Civil cuando considera privativas las nuevas acciones u otros
títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros
privativos (sin perjuicio del correspondiente reembolso, en su caso), y la doctrina lo
extiende a todo supuesto de adquisición preferente, o de adquisición que se derive de
una previa titularidad.
En suma, la solución que resultaría de la aplicación combinada del principio de
subrogación real y de la presunción del artículo 1361 del Código Civil cede ante un título
adquisitivo (permuta) del cual, legalmente, resulte la privatividad de lo adquirido. Y esta
calificación en la permuta vendrá determinada por el carácter que corresponda a la
previa titularidad indivisa que transmite el permutante, que es precisamente la que
faculta para adquirir el bien en cambio; incluso cuando se pague a la otra parte
permutante en dinero ganancial la compensación de la parte en dinero en que consista la
contraprestación, pues la causa de la adquisición sigue siendo el derecho que el
adquirente tenía sobre el bien dado en permuta, y éste –la referida participación indivisa
de fincas– quedó determinado como privativo.
4. Ciertamente, el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges casados
en régimen de gananciales permite que, para la determinación del carácter ganancial o
privativo de un bien o derecho determinado, los cónyuges puedan, bien en el momento
de la adquisición, bien con posterioridad, alterar el carácter que resultaría de aplicar las
reglas establecidas en el Código Civil antes referidas.
La regulación que del régimen económico-matrimonial contiene el Código Civil se
caracteriza por un marcado principio de libertad que se manifiesta, entre otros, en los
artículos 1315 (libertad en la determinación del régimen económico), 1325 (libertad en
cuanto a su estipulación, modificación o sustitución), 1328 (libertad de pacto en tanto las
estipulaciones no sean contrarias a las leyes o las costumbres o limitativas de la
igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge) y 1323 (posibilidad de
transmitirse los cónyuges por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda
clase de contratos), sin más limitaciones que las establecidas en el mismo Código (cfr.
artículo 1315).
El propio artículo 1355 –al permitir que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a
los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, con independencia de
cuál sea la procedencia y la forma y plazos de satisfacción del precio o
contraprestación– se encuadra dentro de ese amplio reconocimiento de la autonomía
privada, y constituye una manifestación más del principio de libertad de pactos que se
hace patente en el mencionado artículo 1323. Precisamente la aplicación de este

cve: BOE-A-2023-22468
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Núm. 262