III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2023-22468)
Resolución de 9 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lora del Río a inscribir una escritura de permuta.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 2 de noviembre de 2023
Sec. III. Pág. 146676
III
Contra la anterior nota de calificación, don Íñigo Fernández de Córdova Claros,
notario de Cádiz, interpuso recurso el día 12 de julio de 2023 mediante escrito en el que
alegaba los siguientes fundamentos de Derecho:
«En la escritura de permuta calificada, su otorgante, casado en régimen legal
supletorio de gananciales, solicita la inscripción de una participación indivisa de las
participaciones indivisas de las fincas (rústicas) que adquiere con carácter privativo “en
aplicación del artículo 95.1 del Reglamento Hipotecario, en relación con el artículo 1346,
incisos 2. 3 y 4 del Código Civil, dada la privatividad de la participación indivisa de finca”
que, por su parte, entrega en pago de parte de la contraprestación. La escritura misma
es, pues, la “prueba documental pública” requerida al efecto por el art. 95.2 del
Reglamento Hipotecario.
La escritura, en cambio, guarda silencio sobre la forma en que haya de inscribirse la
restante participación indivisa que el cónyuge adquiere con contraprestación de asunción
de deudas del otro permutante, que, en consecuencia (art. 94.1 del Reglamento
Hipotecario, en relación con los artículos 1347.3 y 1361 del Código Civil) habrá de
inscribirse con carácter presuntivamente ganancial (no siendo cierto, como quiere la nota
de calificación, que se pretenda su inscripción con “carácter ganancial”).
Por último, la fijación de la cuota privativa y de la presuntivamente ganancial se
realiza proporcionalmente al “valor de la cosa dada en parte del precio” (art. 1446 Código
Civil) y al importe de la deuda asumida.
La escritura, por tanto, hace estricta aplicación del principio de subrogación real del
artículo 1354 del Código Civil (“Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación,
en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán proindiviso a la sociedad de
gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones
respectivas”) para cumplir la exigencia del artículo 54 del Reglamento Hipotecario (“Las
inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de
cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente. Esta
regla se aplicará cuando las partes de un mismo bien, aun perteneciendo a un solo titular,
tengan distinto carácter o distinto régimen”) y da por supuesto que el cónyuge permutante
puede, por sí, determinar dónde el principio de subrogación real opera con fondos
privativos y dónde con fondos (presuntivamente) gananciales.
Frente a ello, la nota de calificación desplaza, equivocadamente, el debate fuera del
principio de subrogación real, citando en su apoyo dos Resoluciones de esa Dirección,
una de 4 de julio de 2022 que no existe, otra de 3 de octubre de 2022 (sobre la obligada
concurrencia de causa en los negocios entre cónyuges) que nada tiene que ver con el
caso. La nota viene a decir que si se quiere hacer decaer ese principio frente al prevalente
principio de libertad de contratación de los cónyuges (para asignar carácter ganancial o
privativo a los bienes, con independencia de la procedencia de los fondos) es necesario,
claro, el consentimiento de ambos. Luego ambos de concurrir o consentir en la escritura
calificada.
Pero, con ello, la calificación pasa por alto que en la escritura no se pretende hacer
decaer el principio de subrogación real, sino todo lo contrario. Aunque la nota no haya
sabido verlo, la interesante quaestio que sí puede plantearse a propósito de la escritura
calificada no se sitúa fuera del principio de subrogación real y consiste en dilucidar si la
aplicación de ese principio, cuando se trata de adquisiciones mixtas (con fondos sólo en
parte privativos) efectuadas por uno solo de los cónyuges, requiere, o no, el consentimiento
del otro.
El recurrente cree que el permutante puede por sí, sin el consentimiento de su
cónyuge, fijar con “datos matemáticos” (art. 54 del Reglamento Hipotecario) cómo opera
el principio de subrogación real, pues esta capacidad está implícita en su capacidad de
adquirir por sí (art. 1347.3, 1356 y 1370 del Código Civil) que incluye la de convenir la
contraprestación, esto es, el valor de la cosa dada en permuta (art. 1446 del Código
Civil) y la cuantía del resto. Sostener lo contrario, en palabras de la Dirección General de
cve: BOE-A-2023-22468
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 262
Jueves 2 de noviembre de 2023
Sec. III. Pág. 146676
III
Contra la anterior nota de calificación, don Íñigo Fernández de Córdova Claros,
notario de Cádiz, interpuso recurso el día 12 de julio de 2023 mediante escrito en el que
alegaba los siguientes fundamentos de Derecho:
«En la escritura de permuta calificada, su otorgante, casado en régimen legal
supletorio de gananciales, solicita la inscripción de una participación indivisa de las
participaciones indivisas de las fincas (rústicas) que adquiere con carácter privativo “en
aplicación del artículo 95.1 del Reglamento Hipotecario, en relación con el artículo 1346,
incisos 2. 3 y 4 del Código Civil, dada la privatividad de la participación indivisa de finca”
que, por su parte, entrega en pago de parte de la contraprestación. La escritura misma
es, pues, la “prueba documental pública” requerida al efecto por el art. 95.2 del
Reglamento Hipotecario.
La escritura, en cambio, guarda silencio sobre la forma en que haya de inscribirse la
restante participación indivisa que el cónyuge adquiere con contraprestación de asunción
de deudas del otro permutante, que, en consecuencia (art. 94.1 del Reglamento
Hipotecario, en relación con los artículos 1347.3 y 1361 del Código Civil) habrá de
inscribirse con carácter presuntivamente ganancial (no siendo cierto, como quiere la nota
de calificación, que se pretenda su inscripción con “carácter ganancial”).
Por último, la fijación de la cuota privativa y de la presuntivamente ganancial se
realiza proporcionalmente al “valor de la cosa dada en parte del precio” (art. 1446 Código
Civil) y al importe de la deuda asumida.
La escritura, por tanto, hace estricta aplicación del principio de subrogación real del
artículo 1354 del Código Civil (“Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación,
en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán proindiviso a la sociedad de
gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones
respectivas”) para cumplir la exigencia del artículo 54 del Reglamento Hipotecario (“Las
inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de
cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente. Esta
regla se aplicará cuando las partes de un mismo bien, aun perteneciendo a un solo titular,
tengan distinto carácter o distinto régimen”) y da por supuesto que el cónyuge permutante
puede, por sí, determinar dónde el principio de subrogación real opera con fondos
privativos y dónde con fondos (presuntivamente) gananciales.
Frente a ello, la nota de calificación desplaza, equivocadamente, el debate fuera del
principio de subrogación real, citando en su apoyo dos Resoluciones de esa Dirección,
una de 4 de julio de 2022 que no existe, otra de 3 de octubre de 2022 (sobre la obligada
concurrencia de causa en los negocios entre cónyuges) que nada tiene que ver con el
caso. La nota viene a decir que si se quiere hacer decaer ese principio frente al prevalente
principio de libertad de contratación de los cónyuges (para asignar carácter ganancial o
privativo a los bienes, con independencia de la procedencia de los fondos) es necesario,
claro, el consentimiento de ambos. Luego ambos de concurrir o consentir en la escritura
calificada.
Pero, con ello, la calificación pasa por alto que en la escritura no se pretende hacer
decaer el principio de subrogación real, sino todo lo contrario. Aunque la nota no haya
sabido verlo, la interesante quaestio que sí puede plantearse a propósito de la escritura
calificada no se sitúa fuera del principio de subrogación real y consiste en dilucidar si la
aplicación de ese principio, cuando se trata de adquisiciones mixtas (con fondos sólo en
parte privativos) efectuadas por uno solo de los cónyuges, requiere, o no, el consentimiento
del otro.
El recurrente cree que el permutante puede por sí, sin el consentimiento de su
cónyuge, fijar con “datos matemáticos” (art. 54 del Reglamento Hipotecario) cómo opera
el principio de subrogación real, pues esta capacidad está implícita en su capacidad de
adquirir por sí (art. 1347.3, 1356 y 1370 del Código Civil) que incluye la de convenir la
contraprestación, esto es, el valor de la cosa dada en permuta (art. 1446 del Código
Civil) y la cuantía del resto. Sostener lo contrario, en palabras de la Dirección General de
cve: BOE-A-2023-22468
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Núm. 262
