BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 26 de octubre de 2023

Sec. III. Pág. 141461

citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto
comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquéllos, al tratarse de preceptos
imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en
que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus
acreedores.
También este centro directivo ha aplicado la prohibición del pacto comisorio incluso
cuando las operaciones elusivas del mismo se instrumentan mediante negocios jurídicos
indirectos. En este sentido, las Resoluciones de 30 de septiembre de 1998, 26 de marzo
de 1999 y 26 de noviembre de 2008 concluyeron que la opción de compra examinada se
concedía en función de garantía (dada la conexión directa entre el derecho de opción y
las vicisitudes de la deuda reconocida, de forma que el ejercicio de aquel derecho se
condicionaba al impago de ésta), entendiendo que ello vulnera la tradicional prohibición
del pacto comisorio de los artículos 1859 y 1884 del Código Civil.
Como se afirmó en las Resoluciones de 21 y 22 de febrero y 5 de septiembre
de 2013, comúnmente se considera que la prohibición de pacto comisorio «tiene un
doble fundamento, que gira en torno a la exigencia de conmutatividad de los contratos.
En primer lugar, se destaca que su ratio descansa en el riesgo de que, dadas las
presiones a las que se puede someter al deudor necesitado de crédito al tiempo de su
concesión, las cosas ofrecidas en garantía reciban una valoración muy inferior a la real,
o que, en todo caso, tengan un valor superior al de la obligación garantizada. Se trata en
definitiva de impedir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor
y que éste sufra un perjuicio desproporcionado. También se ha fundamentado la
prohibición en la necesidad de observancia de los procedimientos de ejecución, que al
tiempo que permiten al acreedor ejercitar su ius distraendi, protegen al deudor al
asegurar la obtención del mejor precio de venta. Asimismo, el pacto de comiso plantea
problemas respecto a posibles titulares de asientos posteriores, que no se dan en caso
de ejercicio del ius distrahendi, en que está prevista la suerte de los mismos».
3. Hechas las anteriores consideraciones, no es menos cierto que, como ya admitió
este centro directivo en las Resoluciones de 26 de diciembre de 2018 y 28 de enero y 27
de octubre de 2020 (con criterio reiterado en las de 15 de marzo de 2021 y 10 de marzo
de 2022, entre otras), deben admitirse aquellos pactos o acuerdos que permitan un
equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando enriquecimientos
injustos o prácticas abusivas, pero que permitan al acreedor, ante un incumplimiento del
deudor, disponer de mecanismos expeditivos para alcanzar la mayor satisfacción de su
deuda. Por ello –se añade– podría admitirse tal pacto siempre que concurran las
condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y
exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión; si bien para poder admitir la
validez de dichos acuerdos se deberá analizar cada caso concreto y atender a las
circunstancias concurrentes, ya que sólo mediante un análisis pormenorizado de cada
supuesto se podrá determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión.
En definitiva, se admite el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a
un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de
valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. En apoyo de esta
tesis se cita el denominado pacto marciano recogido en el Digesto [20,1,16,9]: «Puede
constituirse la prenda y la hipoteca de modo que, si no se paga la cantidad dentro de
determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago
de la estimación que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto
modo una venta bajo condición, y así lo dispusieron por rescripto los emperadores Septimio
Severo, de consagrada memoria, y Antonino Caracalla (Marcian, ad form, hypoth)]».
Por otra parte, es indudable que los sistemas ordinarios de ejecución de las
garantías presentan cierta ineficiencia, por el tiempo y los costes del procedimiento y
por la baja calidad que con frecuencia presentan las ofertas (como acredita el hecho
de que la Ley, en muchos casos, se tenga que preocupar de garantizar al deudor la
obtención de un valor mínimo, llegando a conformarse con el 60 % o el 70 % de esa
tasación objetiva). Por ello, en nuestro ordenamiento jurídico se van abriendo

cve: BOE-A-2023-21973
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Núm. 256