BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 26 de octubre de 2023

Sec. III. Pág. 141457

los bienes dados en garantía por el deudor. Como afirmó la resolución de 8 de abril
de 1991: “el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor de la finca
objeto de garantía por su libérrima libertad ha sido siempre rechazado, por obvias
razones morales, plasmadas en los ordenamientos jurídicos, al que el nuestro nunca ha
sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de
garantía”. El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (STS 5 de junio de 2008,
entre otras) que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código
Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad
radical y absoluta de aquéllos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público
por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo
los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores.
– Según las Resoluciones de 21 y 22 de febrero y 5 de septiembre de 2013: “la
prohibición de pacto comisorio tiene un doble fundamento, que gira en torno a la
exigencia de conmutatividad de los contratos. En primer lugar, se destaca que su ratio
descansa en el riesgo de que, dadas las presiones a las que se puede someter al deudor
necesitado de crédito al tiempo de su concesión, las cosas ofrecidas en garantía, reciban
una valoración muy inferior a la real o que, en todo caso, tengan un valor superior a la
obligación garantizada. Se trata en definitiva de impedir que el acreedor se enriquezca
injustificadamente a costa del deudor y que éste sufra un perjuicio desproporcionado.
También se ha fundamentado la prohibición en la necesidad de observancia de los
procedimientos de ejecución, que al tiempo que permiten al acreedor ejercitar el ius
distraendi, protegen al deudor al asegurar la obtención del mejor precio de venta.
Asimismo, el pacto comisorio plantea problemas respecto a los titulares de asientos
posteriores, que no se dan en caso de ejercicio del ius distrahendi, en que está prevista
la suerte de los mismos”.
– Más recientemente puede observarse una doctrina favorable (rrdgsjfp de 26 de
diciembre de 2018 y 28 de enero de 2020) a la admisión de aquellos pactos que
permiten un equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando
enriquecimientos injustos o prácticas abusivas, pero que permitan al acreedor, ante un
incumplimiento del deudor, disponer de mecanismos expeditivos para alcanzar la mayor
satisfacción de la deuda. Por lo que podría admitirse el pacto comisorio siempre que
concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre
las partes y exista buena fe entre ellas respecto al pacto en cuestión. Se admite, pues, el
pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de
la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración objetivo que
excluya la posible situación de abuso para el deudor (por ejemplo, el pacto marciano
recogido en el Digesto, que permite al acreedor poseer la cosa por derecho de compra,
mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio).
– En cualquier caso, para poder admitir la validez de dichos pactos se deberá
analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes. Pues bien, del
estudio de las estipulaciones contenidas en la escritura podemos concluir que no se dan
las circunstancia que permiten eludir la prohibición. Se pacta que, en caso de
incumplimiento, el acreedor pueda instar la resolución del contrato (dudoso, toda vez que
es de esencia de estas el tornar las cosas al estado que antes tenían, lo cual no
sucedería en este caso) reteniendo en su poder tanto las fincas dadas como la recibida
en permuta y las cantidades ya entregadas a cuenta del pago de la deuda. Esa
retención, además, se hace en concepto de cláusula penal, sin que en ningún momento
tenga una finalidad solutoria, quedando el deudor debiendo pagar las cantidades no
abonadas. En ningún momento, se establece un procedimiento objetivo de valoración de
las fincas permutadas que permita, llegado el caso de la resolución, determinar si el valor
de las mismas excede del importe de la deuda de modo que el exceso pueda ser
entregado al deudor o, en su caso, a los terceros titulares de derechos sobre la finca. En
definitiva, tal y como está configurado el ejercicio de la facultad resolutoria, está claro
que la operación carece de el necesario carácter conmutativo, produciéndose un
enriquecimiento injusto para el acreedor que todo se queda, una situación absolutamente

cve: BOE-A-2023-21973
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Núm. 256